Danıştay 13. Daire E.2021/5213 K.2022/1981

2. ... Mühendislik İnşaat Taahhüt Turizm ve Metal Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. .. KARŞI TARAF (DAVACI) : ... İnşaat Makine Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:.. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü'nce 01/07/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile gerçekleştirilen 2021/350638 ihale kayıt numaralı "Kınalı Kavşağı-Gümüşova Arasında Yer Alan Otoyollar ile Bağlantı Yolları (O1-O2-O3-O4) Üzerindeki Köprü ve Viyadüklerin Depreme Karşı Güçlendirilmesi ve Onarımlarının Yapılması İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı idarenin usule ilişkin itirazları geçerli görülmeyerek davanın esasının incelenmesine geçildiği belirtilmiş.

4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usûlünün temel ihale usûlü olduğu ve dolayısıyla 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usûlünün uygulanması gerektiği, diğer ihale usûllerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği, idarelerin, ihaleleri pazarlık usûlü ile yapabilmeleri için, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde aranan şartların gerçekleşmesi gerektiği.

4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin (b) bendi uyarınca gerçekleştirilen pazarlık usûlünün, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi âni ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığının "ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" şartı ile birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulama alanı bulabileceği.

Karayolları Genel Müdürlüğü'nün ... tarih ve E.... sayılı Olur'unda dava konusu ihalenin, "Söz konusu alanın ticari olarak önemli bir yerde bulunduğu ve karayolu üzerinde bulunan sanat yapılarının fay hattı üzerinde bulunması ve güncel deprem mevzuatında belirlenen şartları sağlamaması nedeniyle güçlendirilmesinin istenildiği, ayrıca söz konusu sanat yapılarının yoğun bir ticari ulaşım hattı üzerinde bulunduğu ve bu derece büyük araç trafiğini kaldıramadığı, bu nedenle can ve mal güvenliği açısından söz konusu işin ivedi bir şekilde tamamlanması gerektiğinden" bahisle pazarlık usûlüyle yapıldığının belirtildiği;

her ne kadar davalı idare tarafından ihaleye ilişkin olarak söz konusu alanın Marmara Bölgesi'nin önemli bir ticari bölgesi olduğu, bu ticari potansiyelin söz konusu alanda bulunan karayolu üzerindeki sanat yapılarının 1999 depreminde hasar almış olması ve güncel deprem mevzuatında belirlenen kriterlere uyum sağlanması ve yoğun araç trafiği nedeniyle can ve mal güvenliğini tehlike yaratması nedeniyle söz konusu işin ivedilikle bitirilmesi gerektiğinden dolayı dava konusu ihale işleminin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesine karar verilmiş ise de söz konusu sanat yapılarının aktif fay hattı üzerinde bulunmasının söz konusu işin pazarlık

usulü ile ihale edilmesine gerekçe olamayacağı, ayrıca dava konusu işin bitirilme süresinin 475 gün olarak belirlendiği, söz konusu sürenin ilgili mevzuat çerçevesinde işin ivedi olarak nitelendirilmesine yeterli olmadığı, söz konusu alanda bulunan sanat yapılarının trafikte can ve mal güvenliği açısından tehlike yarattığı hususunun davalı idarece somut olarak ortaya konulamadığı,

dava konusu işin ihale edilmesi aşamasında pazarlık usulünün uygulanması nedeniyle ilgili mevzuatta belirlenen şartların somut olayda gerçekleşmediği dikkate alındığında, ilgili mevzuat çerçevesinde rekabet ve eşit muamele ilkelerinin ihlâl edildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, usul yönünden, davacı şirketin sübjektif ehliyetinin bulunmadığı, davacı şirketin 2010 yılından itibaren kendilerince yapılan hiçbir yol yapım ihalesine katılmadığı ve iş deneyimi ile mali yeterliğini ispatlayamadığı, ihaleye davet edilecekleri seçerken Kanun'daki temel ilkelerin yanısıra yürütülen projenin büyüklüğü ve önemine göre değerlendirme yapıldığı, davacı şirketin sermayesinin dahi işi tamamlama konusunda yeterlik kriterlerini sağlamaya yetmediği; esas yönünden ise, dava konusu yapım işinin 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendindeki şartları haiz olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü'nce 01/07/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile ... ihale kayıt numaralı "Kınalı Kavşağı-Gümüşova Arasında Yer Alan Otoyollar ile Bağlantı Yolları (O1-O2-O3-O4) Üzerindeki Köprü ve Viyadüklerin Depreme Karşı Güçlendirilmesi ve Onarımlarının Yapılması İşi" ihalesi gerçekleştirilmiş, davacı şirket tarafından anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında menfaatleri ihlâl edilenler tarafından, tam yargı davaları ise idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; 14. maddesinin 3/c bendinde, dava dilekçelerinin, diğer ilk inceleme konuları yanında ehliyet yönünden de inceleneceği belirtilmiş; aynı Kanun'un 15. maddesinin 1/b bendinde ise, 14. maddenin 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinde iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.

Yargı kararlarında ve doktrinde "menfaat" kavramının davacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idarî işlem ile dava açan kişi arasında meşrû, güncel ve ciddî bir alâka söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmektedir. İptal davalarında davacı olabilmek için subjektif bir hakkın ihlâl edilmesi şartı aranmamakta, menfaat ihlâli yeterli sayılmaktadır.

İptal davasının gerek anılan maddede, gerekse içtihat ve doktrinde belirtilen hukukî nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idarî işlemlerin, bu idarî işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat alâkası kurabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.

Yapım işleri ihalelerinde, isteklilerin ekonomik ve mâlî yeterliğinin belirlenmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş; Kanun’da sayılan bilgi ve belgelerin şekil ve içeriklerine ilişkin şartlara ise Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

... b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;...

2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde;

ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az %80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, ... e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az %80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ..." kuralına yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “İstenecek belgeler” başlıklı 30. maddesinde, ekonomik ve mâlî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden istenecek belgelere ilişkin olarak" yaklaşık maliyetine bakılmaksızın aday veya isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile iş deneyim belgesinin" her ihalede istenilmesinin zorunlu olduğu.

"İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39. maddesinde, aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu olduğu. "Belge düzenleme koşulları" başlıklı 44. maddesinde ise, iş durum belgelerinin, düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle kullanılabileceği kurala bağlanmıştır.

Dairemizin 10/02/2022 tarih ve E:2021/5213 sayılı ara kararıyla davacıdan, "Yapım işiyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerinin istenilmesine".

22/03/2022 tarih ve E:2021/5213 sayılı ara kararıyla davacıdan, "Kamu veya özel sektöre (yurt içi veya yurt dışında) bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen yapım işlerine ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin Dairemize gönderilmesinin istenilmesine, ayrıca devam eden yapım işleri varsa bu işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin gönderilmesinin istenilmesine" karar verilmiş;

ancak davacı tarafından her iki ara karara cevaben gün ve ay belirtilmeden sadece yılın belirtildiği 2007 yılına ait olan ve mevzuat uyarınca düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle kullanılabilen Anadolu Otoyolu Çaydurt - Gerede Kesimi Km:79+00-117+031 Arası Üstyapı İyileştirilmesi ve Büyük Onarım (Modifiye Slurry - Seal Bitümlü Harç Kaplama ) İşi (2004/18267)'ne ait iş durum belgesinin sunulduğu görülmüştür.

İş deneyim belgesi bulunmadığından dava konusu ihaleye mevzuattan kaynaklanan bu engel nedeniyle katılması mümkün olmayan davacı şirketin, güncel menfaatinin ihlâl edildiğinden söz edilemeyeceğinden, bakılan davayı açma ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, esası incelenmek suretiyle verilen dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.