Danıştay 13. Daire E.2021/5325 K.2023/6462

Dava konusu istem: Ankara Büyükşehir Belediyesi Kent Estetiği Dairesi Başkanlığı'nca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/f maddesi uyarınca pazarlık usulüyle 19/01/2017 tarihinde gerçekleştirilen "Balıkesir Akçay Altınoluk Tesislerinde Kullanılmak Üzere Prefabrik Bina Alım İşi" ihalesi uhdesinde bırakılan davacının sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu ...

Turizm İnşaat Peyzaj İlaçlama Pazarlama Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (a) bendine aykırı hareket edildiğinden bahisle aynı Kanun'un 58. maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca davacının 1 (bir) yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 19/09/2020 tarih ve 31249 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararda; dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda, dava konusu ihale öncesi ve sonrası tarihlerdeki Google Earth görüntüleri ile 2016 yaz döneminde (Haziran-Eylül) ...

Tesislerinde bulunmuş olan taşeron firma personeli ve kafile sorumlusu belediye personeli ifadeleri kapsamında, söz konusu ihale gerçekleştirilmeden önce mal alımının yapıldığı, ihalenin ise mal tesliminin gerçekleştirildiği tarihten yaklaşık 7 ay sonra yapıldığı, ayrıca söz konusu prefabrik yapıların muayene ve kabul işlemleri için görevlendirilmiş olan muayene kabul komisyonu üyelerinden ...'nin teslim alma tarihinde belediyede görevli olduğu, ifadesinde kabul tutanağını alım kapsamındaki malların tesliminin yapıldığı sahaya gitmediği hâlde imzaladığını beyan ettiği hususlarının sübuta erdiğinin anlaşıldığı; bu durumda;

davacının ortağı olduğu şirketin fiilinin 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (a) bendinde yer alan, “hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek” fiili kapsamında olması ve bu eylemin de yasaklamayı gerektirmesi nedeniyle 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı,

Öte yandan, davacı şirket tarafından yasaklama kararının süresinde verilmediği iddia edilmişse de, Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı yazısıyla davalı Bakanlığa bildirimde bulunulduğu, söz konusu yazının Bakanlık kayıtlarına 21/08/2020 tarihinde geçtiği ve bu bildirimden itibaren 45 günlük süre içerisinde yasaklama kararı verildiği dikkate alındığında, davacının bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, davalı idare yanında Ankara Büyükşehir Belediyesi'nin hasım konumuna alınması gerektiği, ihalenin hukuka aykırı yapıldığı yönündeki iddiaların asılsız olduğu, Google Earth görüntülerinin ihaleden önce mal teslimi yapıldığına dair yeterli delil olmayacağı, anılan görüntülerdeki yapıların çatı renginin teslim edilenlerden farklı olduğu, ihaleden önce teslim yapıldığına ilişkin resmi bir evrak bulunmadığı, idarece muayene ve kabul işlemlerinin usule aykırı düzenlenip düzenlenmediği hususunun kendilerine bir kusur olarak izafe edilemeyeceği, yasaklama işleminin ihale ve teslimden yaklaşık 3 yıl sonra tesis edildiği ve süresinde olmadığı, hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkesine aykırı işlem tesis edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Ankara Büyükşehir Belediyesi Kent Estetiği Dairesi Başkanlığı'nca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/f maddesi uyarınca pazarlık usulüyle 19/01/2017 tarihinde "Balıkesir Akçay Altınoluk Tesislerinde Kullanılmak Üzere Prefabrik Bina Alım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiş, ihale uhdesinde bırakılan ... Turizm İnşaat Peyzaj İlaçlama Pazarlama Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile sözleşme imzalanarak 02/03/2017 tarihinde yapıların montaj ve teslimi yapıldığına ilişkin tutanak tutulmuştur.

Daha sonra Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın 02/07/2020 tarihli Olur'u ile yapılan inceleme sonucunda hazırlanan ... tarihli ve ... sayılı inceleme raporunda; "(...) incelemeye konu mal alımı kapsamında yer alan malzemenin, söz konusu ihalenin yapıldığı tarihten önceki bir tarihte idare tarafından teslim alındığı iddiasıyla ilgili olarak;

19/01/2017 tarihinde ihalesi yapılan 'Balıkesir Akçay Altınoluk Tesislerinde Kullanılmak Üzere Prefabrik Bina Alımı İşi'nin gerek onay ekinde yer alan ve prefabrik yapıların bulunduğu alana ait ihale öncesi ve sonrası tarihlerdeki Google Earth görüntülerinden, gerekse 2016 yaz döneminde (Haziran-Eylül) ...Tesislerinde taşeron firma personeli ile kafile sorumlusu belediye personeli ifadelerinden, söz konusu mal alım ihalesinde, mal tesliminin ihale tarihinden yaklaşık 7 ay evvel gerçekleştirildiğinin anlaşıldığı" şeklinde görüş ve kanaate varılmıştır.

Söz konusu inceleme raporu sonucunda, ihale konusu prefabrik yapının ihale yapılmadan önce firmadan alındığı, daha sonra kurmaca ihale yapılarak davacının üzerinde bırakıldığı tespit edildiğinden bahisle davacının 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (a) bendinde belirtilen "hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek" fiil ve davranışında bulunduğu, bu durumun sözleşme imzalandıktan sonra öğrenildiği, aynı Kanun'un 58. maddesi ile 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca ...

Turizm İnşaat Peyzaj İlaçlama Pazarlama Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile bu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı davacının 1 (bir) yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı Olur alınmış, bu işlemin 19/09/2020 tarih ve 31249 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanması üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kanun'un "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. (...) Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.

".

"İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, "17'nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2'nci ve 3'üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.(...) " kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat kuralları incelendiğinde, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında,

sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, dava konusu ihale uhdesinde kalan ...

Turizm İnşaat Peyzaj İlaçlama Pazarlama Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (a) bendinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu tespitinden hareketle bu şirketin ve bu şirkete bağlı olarak sermayesinin yarısından fazlasına sahip davacının 1 (bir) yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin kararın 19/09/2020 tarih ve 31249 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandığı, anılan şirket tarafından yasaklama kararının iptali istemiyle açılan davanın reddine ilişkin ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararıyla reddedildiği, bu kararın temyiz edilmeyerek kesinleştiği görülmüştür.

Bu durumda, davacının sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu dava konusu ihale uhdesinde bırakılan şirketin fiili dolayısıyla ve ona bağlı olarak yasaklandığı, asıl yasak fiil ve davranışta bulunduğu ileri sürülen şirketin yasaklanması işlemine karşı açılan davanın reddedildiği ve temyiz edilmeyerek kesinleştiği, ihaleden yasaklanmaya neden olan fiil ve davranışın nitelendirmesi yüklenici şirketin davasında değerlendirilerek bir sonuca bağlandığı, davacının bu şirkete bağlı ve dolaylı olarak yasaklandığı, kesinleşen yargı kararı üzerine tekrar anılan fiil ve davranışın değerlendirmesinin yapılamayacağı anlaşıldığından,

davacının 1 (bir) yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işleme karşı açılan davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.