Danıştay 13. Daire E.2021/5337 K.2022/349

Dava konusu istem :.

İdaresi (İSKİ) Genel Müdürlüğü'nce … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2020 Yılı Avrupa 2. Bölge Abone İşleri Dairesi Başkanlığı Beylikdüzü, Büyükçekmece, Çatalca ve Silivri İlçeleri Atıksu Altyapı Sistemlerinin Temizlenmesi ve Görüntülenmesi İşi” ihalesinde teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle açılan davada.

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararı ile verilen dava konusu işlemin iptaline ilişkin kararın Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile farklı gerekçe ile onanması üzerine kararın uygulanmasını teminen alınan davaya konu ihalenin iptali yolundaki … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; dava konusu … tarih ve …. sayılı Kurul kararının, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının uygulanması kapsamında alındığı ve bu doğrultuda yeniden yapılan inceleme kapsamında, anılan kararda belirtilen …. İKN’li ihale ile. İKN’li ihale bakımından da değerlendirmeler yapıldığı,.

İKN’li ihaleye ait olan Teknik Şartname'deki ile 6x2 kombine temizlik aracının özellikleri ile 2020 yılında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılan teknik şartnamelerdeki 6x2 kombine temizlik aracının özelliklerinin aynı olmadığı, araçlarda aranan beygir gücü, vakum gücü gibi özelliklerine ilişkin değişiklikler yapıldığı ve idarece bu değişikliklere dayanılarak, 2019 yılında esas alınan 14,62 litre/saat tüketim miktarının 2020 yılında kullanılmadığı, öte yandan,.

İKN’li ihale bakımından ise, bu ihalenin bir hizmet değil yapım işi ihalesi olduğu, … poz numaralı rayicin … poz numaralı “Atıksu ve yağmursuyu kolektör hatlarında muayene bacası yüzeylerinin hızlı kürlenen çimento esaslı kaplama malzemesi ile santrifüj püskürtme kaplama tekniği ile rehabilitasyonun yapılması” iş kalemi analizi içerisinde kullanıldığı, iş kalemine ait birim fiyat tarifleri ve analiz incelendiğinde iş kaleminin muayene bacalarının kaplanması öncesinde temizliğinin yapılması için kullanıldığının, boru hattının içinin temizliğinde kullanılmadığının tespit edildiği ve bu doğrultuda.

İKN’li ihalede kullanılan ….poz numaralı iş kaleminin başvuru konusu ihalede kullanılmasının uygun olmadığına ilişkin idarece yapılan açıklamanın uygun olduğu kanaatine varılmış ve idare uygulamalarında bu bakımdan bir tutarsızlık bulunmadığı yönünde davalı idarece değerlendirmeler yapılmış ise de asıl olarak,

Danıştay kararında yer alan gerekçeler çerçevesinde davalı idarece yapılan yeniden inceleme ve değerlendirmeler sonucunda davaya konu ihale için esas alınan akaryakıt tüketim miktarının işin Teknik Şartnamesi’nde istenilen teknik özellikleri karşılamayan (2019 yılı Teknik Şartnamesinde belirtilen özellikleri karşılayan) araçlar üzerinden hesaplandığının ortaya çıkarıldığı, bu durumun, davacı şirketin akaryakıt tüketimine ilişkin öngördüğü miktarın, ihalenin Teknik Şartnamesi'nde belirtilen araçların teknik özelliklerine uygun şekilde tespit edilmeyen yaklaşık maliyete esas miktar ile kıyaslama yapılmasının uygun olmamasına,

davacı şirket lehine haksız bir avantaj sağlanıp sağlanmadığının tespitinin mümkün olmamasına ve aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin işlemler ile ihalenin sağlıklı şekilde sonuçlandırılmasına engel teşkil etmesine sebep olduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikteki söz konusu mevzuata aykırılıklar sebebiyle ihalenin iptali yolundaki dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, akaryakıta ilişkin yapılan açıklamalarda haksız bir avantaj sağlanmadığı, bunun yanında ihalenin iptali kararının da gerek yetki gerekse konu yönünden hukuka aykırı olduğu, Kurul'un iddia konusu olmayan, idarenin şikâyete verdiği cevapta belirtilmeyen veya bu işlemler bakımından eşit muamele ilkesiyle ilgili bulunmayan konularda inceleme yapıp karar almasına hukuki olanak bulunmadığı, yaklaşık maliyet hesabının yapıldığı ihalede kullanılan … plakalı 6x2 Kombine Kanal Temizleme Aracının 400 HP gücünde ve vakum gücünün 4200 m3 olduğu, bu nedenle de yaklaşık maliyet hesabındaki aracın şartnameye uygun olduğu, yaklaşık maliyet hesabının doğru yapıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının yargı kararının gereğini yerine getirmek için tesis edildiği, hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İSKİ tarafından “2020 Yılı Avrupa 2. Bölge Abone İşleri Dairesi Başkanlığı Beylikdüzü, Büyükçekmece, Çatalca ve Silivri İlçeleri Atıksu Altyapı Sistemlerinin Temizlenmesi ve Görüntülenmesi İşi” ihalesi … tarihinde gerçekleştirilmiş, aralarında davacının da bulunduğu teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenmiştir.

Anılan açıklama isteme yazısında önemli olduğu tespit edilen bileşenler arasında “akaryakıt maliyeti”ne de yer verilmiş, davacı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklaması “6x2 kombine temizlik aracına ilişkin akaryakıt gideri” yönünden yerinde görülmemiş ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

Davacı tarafından anılan karara karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusu … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla reddedilmiş, bu karara karşı açılan davada ...

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla dava konusu Kurul kararının iptaline karar verilmiş, bu karara karşı davalı idare tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine, Dairemizin 15/04/2021 tarih ve E:2021/660, K:2021/1401 sayılı kararıyla, İdare Mahkemesi kararının özetle; "...Bu durumda, kendi içerisinde tutarlı olmayan idarenin açıklama ve cevaplarıyla yetinilerek davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı anlaşıldığından, … ve … kayıt numaralı ihalelerdeki benzer iş kalemlerine yönelik analizler kontrol edilerek idarenin uygulamalarının teyit edilmesi,

yukarıda yapılan açıklamalar da dikkate alınarak idare tarafından anılan iş kalemine yönelik hesaplanan yaklaşık maliyet göz önünde bulundurularak davacının akaryakıt giderine ilişkin açıklamalarının, haksız bir avantaj sağlayıp sağlamadığı noktasında, yeniden bir değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır." gerekçeleriyle onanmasına karar verilmiştir.

Bu kararın uygulanmasını teminen yapılan inceleme neticesinde, … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla, “yapılan tespitler dolayısıyla incelemeye konu hususlarda sağlıklı bir değerlendirme yapılma imkânının ortadan kalktığı, mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin ise düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptaline” karar verilmiştir. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38. maddesinde, “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8'inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” kuralına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin "Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 79. maddesinde, "...79.2.1. Aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, isteklilerin yapacakları açıklamalara esas olacak önemli teklif bileşenlerinin, bütün istekliler için aynı unsurları içerecek şekilde belirtilmesi zorunludur. Aşırı düşük teklif açıklaması sunulması için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere uygun bir süre verilir.

79.2.2. İstekliler aşırı düşük olarak tespit edilen tekliflerini aşağıdaki yöntemleri kullanarak açıklayabilirler...

79.2.2.3. Kamu Kurum ve Kuruluşları Tarafından İlan Edilen Fiyatlar: Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilan edilmiş fiyat tarifeleri açıklama yöntemi olarak kullanılabilir. Bu usulle yapılmış açıklamanın geçerli olabilmesi için ilan edilen fiyatların ihalenin ilan/davet ile ihale tarihi arasında (ihale tarihi hariç) geçerli olması zorunludur...

79.3.1. Teklifi aşırı düşük olarak tespit edildikten sonra yukarıdaki yöntemlere göre usulüne uygun açıklama yapan isteklilerin teklifleri geçerli kabul edilir. Hayatın olağan akışına veya ticari gereklere aykırılık gibi nedenlerle teklifler reddedilemez.

79.3.2. 79.2.2'nci maddede yer alan yöntemlerden herhangi biri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda, istekli tarafından gerekçesi belirtilmek suretiyle, ilgili mevzuatına göre ihale tarihinden önceki son 12 ay içinde düzenlenen açıklamaya elverişli diğer bilgi ve belgeler kullanılarak da açıklama yapılabilir." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu Kurul kararının dayanağı olan Dairemizin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı incelendiğinde; uyuşmazlığın, aşırı düşük teklif açıklamasında, bir bütün olarak 6x2 Özel Temizlik Aracının yakıt tüketimine ilişkin açıklamalarında İSKİ'nin … pozunun kullanılıp kullanılamayacağından kaynaklandığı, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesi aşamasında istenen bilgilere cevaben idarenin gönderdiği yazıda, … pozunun bulunamadığından bahisle gönderilmemesine rağmen, varsayıma dayalı olarak 6x2 Özel Temizlik Aracının akaryakıt giderlerinin anılan poz dikkate alınarak açıklanamayacağı değerlendirmelerine yer verildiği,

davacı tarafından, aynı idarenin … ve … kayıt numaralı ihalelerdeki benzer iş kalemlerine yönelik analizlerde … pozunu kullandığı ve bu poz ile yapılan açıklamaları kabul ettiği iddiasının da bu kapsamda incelenmesi gerektiği, idarenin yaklaşık maliyetin tespiti için yaptığı hesaplamada metre başına yakıt tüketiminin hesaplandığı,

ancak akaryakıt miktar hesap tablosunda 6x2 Özel Temizlik Aracının yakıt hesabının "litre/metre" üzerinden değil, "litre/saat" üzerinden yapıldığı dikkate alındığında, yaklaşık maliyetin hesaplanmasında bu kısım yönünden bir hata bulunduğu ve bu durum göz önünde bulundurularak davacının akaryakıt giderine ilişkin açıklamalarının, yaklaşık maliyet karşısında haksız bir avantaj sağlayıp sağlamadığı noktasında da yeniden bir değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Dava konusu Kurul kararında. İSKİ'den istenen bilgi ve belgeler çerçevesinde. 2019 yılında gerçekleştirilen.

İKN’li ihale ile 2020 yılında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılan teknik şartnamelerde 6x2 kombine temizlik aracının özellikleri bakımından değişiklikler yapıldığının ve araçlarda aranan beygir gücü, vakum gücü vs. özelliklerine ilişkin değişiklikler yapıldığının görüldüğü, bu değişikliklere dayanılarak, 2019 yılında esas alınan 14,62 litre/saat tüketim miktarının 2020 yılında kullanılmadığının belirtildiği, bu çerçevede.

İKN’li ihalede kullanılan … poz numaralı iş kaleminin başvuru konusu ihalede kullanılmasının uygun olmadığına ilişkin idarece yapılan açıklamaların yerinde olduğu kanaatine varıldığı ve idare uygulamalarında bu bakımdan bir tutarsızlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte yapılan incelemede, davaya konu … İKN’li ihalede yaklaşık maliyet hesabına dayanak olmak üzere akaryakıt tüketiminin tespiti için … İKN’li ihale neticesinde imzalanan sözleşmenin yürütülmesinde kullanılan araçların çalıştırılması yoluyla hesaplama yapıldığı, bir başka anlatımla hesaplanan değerin 2019 yılında gerçekleştirilen … İKN’li ihalenin Teknik Şartnamesi’nde istenilen özelliklere sahip araçların akaryakıt tüketimine ait olduğu, dolayısıyla başvuruya konu … İKN’li ihale için esas alınan akaryakıt tüketim miktarının işin Teknik Şartnamesi’nde istenilen teknik özellikleri karşılamayan araçlar üzerinden hesaplandığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu Kurul kararında, yaklaşık maliyetin hesaplanmasında esas alınan tüketim miktarlarının uygun şekilde tespit edildiğinin kabulü hâlinde, davacı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında lehine haksız avantaj sağladığı ve aşırı düşük teklif açıklamasının reddini gerektirdiği değerlendirilmekle birlikte, davacının akaryakıt tüketimine ilişkin öngördüğü miktarın idarenin uygun şekilde tespit edilmeyen yaklaşık maliyete esas miktarı ile kıyaslanmasının uygun olmayacağı, bu durumun aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin işlemlerin ve ihalenin sağlıklı şekilde sonuçlandırılmasına engel teşkil ettiği,

ayrıca Dairemiz kararında, 6x2 Özel Temizlik Aracının yakıt hesabı “litre/metre” üzerinden değil, “litre/saat” üzerinden yapılarak yaklaşık maliyetin hesaplanmasında açıkça hataya düşüldüğü yönünde tespite yer verildiğinden incelemeye konu hususta sağlıklı bir değerlendirme yapılması imkânının ortadan kalktığından ihalenin iptali gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öncelikle, İdare tarafından Kamu İhale Kurumu'na "Açıklama" başlığıyla sunulan tarih ve sayısı bulunmayan yazıda "...Söz konusu ihaleye ait yaklaşık maliyet ekindeki "Akaryakıt Tüketim Miktarı Tablosu" içerisinde yer alan 'litre/saat' ibaresi sehven hatalı olarak yazılmış olup, akaryakıt tüketim miktarları hesaplamalarda 'litre/metre' olarak kullanılmıştır.

Sehven yapılan bu hata yaklaşık maliyet hesaplamalarını hiçbir şekilde etkilememekte olup sadece 'litre/metre' yerine 'litre/saat' olarak tabloya yazılmıştır." şeklinde izahatta bulunulmuş olup, Dairemizin kararında, dava konusu Kurul kararında ifade edildiği gibi "hesaplamanın 'litre/metre' olarak yapılması gerektiği" yönünde bir değerlendirmede bulunulmamış olup, karardaki ifadelerden de anlaşılacağı üzere idarenin de sehven yaptığını ifade ettiği anılan duruma vurgu yapılmıştır.

Dairemizin dava konusu Kurul kararına dayanak kararında "davacının akaryakıt giderine ilişkin açıklamalarının, yaklaşık maliyet karşısında haksız bir avantaj sağlayıp sağlamadığı noktasında da yeniden bir değerlendirme yapılması gerektiği" gerekçesine yer verilmişse de söz konusu değerlendirmenin; N.YAR7 pozunun açıkça 6x2 Özel Temizlik Aracının akaryakıt giderlerine ilişkin olup olmadığının anlaşılamaması, bunun yanında idarenin … ve … kayıt numaralı ihalelerdeki benzer iş kalemlerine yönelik analizlerde N.YAR7 pozunu kullandığı ve bu poz ile yapılan açıklamaları kabul ettiği iddiasının da incelenmesi neticesinde bir tereddüt bulunması hâlinde uyuşmazlığı çözmeye yardımcı olabilecek bir değerlendirme olarak anlaşılması gerekmektedir.

Gelinen aşamada; idarenin … ve … kayıt numaralı ihalelerdeki benzer iş kalemlerine yönelik analizlerde … pozunu kullandığı ve bu poz ile yapılan açıklamaları kabul ettiği iddiasının yerinde olmadığının tespit edildiği, … pozunun açıkça davaya konu ihalede Teknik Şartname'de özellikleri belirlenen 6x2 Özel Temizlik Aracının akaryakıt giderlerine ilişkin olmadığı sonucuna varılması karşısında, artık uyuşmazlığın çözümü için, davacının akaryakıt tüketimine ilişkin öngördüğü miktarın idarenin uygun şekilde tespit edilsin veya edilmesin yaklaşık maliyete esas miktar ile kıyaslanmasına lüzum bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, dava konusu uyuşmazlıkta sağlıklı bir değerlendirme yapılması imkânının ortadan kalktığından söz edilemeyeceğinden, ihalenin iptaline dair dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.