Danıştay 13. Daire E.2021/619 K.2021/1068

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü'nce 31/10/2019 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Tarsus-Adana-Gaziantep Otoyolunun Bahçe Kavşağı-Gaziantep Doğu Kavşağı, Gaziantep Doğu Kavşağı-9. Bölge Sınırı Arasında ve Gaziantep Çevre Otoyolunda Muhtelif Kesimlerinin ve Bağlantı Yollarının Üstyapı Onarım Yapım İşi" ihalesine ilişkin davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.I-1875 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının kararın iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü tarafından 31/10/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen dava konusu ihaleye ilişkin olarak davacının 14/10/2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16/10/2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, davacının itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaların değerlendirilmesi sonucunda, davacının 1'inci iddiasına ilişkin olarak,

başvuru konusu ihaleye ilişkin olarak bazı isteklilerce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine 26/02/2020 tarihli ve 2020/UY.I-437, 2020/UY.I-438, 2020/UY.I-439 sayılı Kamu İhale Kurulu kararlarının alındığı, mevcut başvuruya konu iddialara bahse konu itirazen şikâyet başvurularında da yer verildiği, "eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği" açısından yapılan inceleme kapsamında ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin de iddia konuları bakımından incelendiği,

ancak bu isteklilere ilişkin olarak herhangi bir aykırılık tespit edilmediğinden anılan kararların "İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 18'inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme"lere yer verilen (B) bölümünde isteklilerin zikredilmediği, bu doğrultuda, aktarılan iddiaların 26/02/2020 tarih ve 2020/UY.I-437, 2020/UY.I-438, 2020/UY.I-439 sayılı Kamu İhale Kurulu kararlarına itiraz niteliğinde olduğu,

kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusundaki bu iddiaların görev yönünden reddinin gerektiği sonucuna varıldığı, davacının 2'nci iddiasına ilişkin olarak ise, ihalenin bir istekli üzerine yapılarak neticelendirilmesi veya iptal edilmesi hususlarında ihale komisyonu ve ihale yetkilisinin takdir yetkisinin bulunduğu,

mutlak ve sınırsız bir niteliğe bürünmemek kaydıyla bu yetkinin ihale komisyonu ve ihale yetkilisince kullanımında herhangi bir sakınca bulunmadığı, ihale komisyonunca Kamu İhale Kurulu ve ilgili mahkeme kararları uygulanarak ihalenin yaklaşık maliyetin altında teklif vermiş olan bir istekli üzerinde bırakılmasının takdir yetkisinin sınırları içerisinde kaldığı,

bu karar neticesinde kamu zararının ortaya çıktığı şeklinde bir sonuca varılamayacağı, bu nedenlerle ihale komisyonu ve ihale yetkilisinin ortak iradelerinin bir sonucu olan ihale kararının iptal edilmesini gerektirecek bir durum bulunmadığı sonucuna varılarak davacının ikinci iddiasının da uygun bulunmadığı ve davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, davacının 1. iddisına ilişkin olarak; davacı tarafından ileri sürülen iddiaların 26/02/2020 tarihli, ve 2020/UY.I-437, 2020/UY.I-438, 2020/UY.I-439 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında ele alındığı anlaşıldığından,

davacının söz konusu başvurusunun anılan Kurul kararlarına itiraz niteliğinde olduğu ve kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme de bulunmadığından, davacının başvurusunun görev yönünden reddedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının 2. iddiasına ilişkin olarak ise uyuşmazlığa konu ihalede 79 firmanın ihale dokümanını satın aldığı, toplam teklif sayısının 35, aşırı düşük teklif sayısının 15 ve geçerli teklif sayısının 19 olduğu,

piyasa fiyatları esas alınarak yaklaşık maliyetin 549.613.291,74-TL olarak belirlendiği, ihalenin, ihale teklif bedeli yaklaşık maliyetin altında (340.908.099,80-TL) olan dava dışı ortak girişim üzerinde bırakıldığı, her ne kadar davacı tarafından, teklifi sınır değerin altında olan 15 isteklinin teklifinin belge eksikliği nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı,

bu nedenle kamu zararının oluştuğu belirtilmekte ise de anılan 15 isteklinin belirli eksiklikler nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve dolayısıyla teklifleri geçersiz olan isteklilerin teklifleri ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklinin geçerli teklifi arasında kamu zararı değerlendirmesinin yapılamayacağı anlaşıldığından, davacının bu iddiasının reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, başvurusunun görev yönünden reddedilmesine ilişkin olarak; başvuru dilekçesinde dile getirilen iddiaların tamamının daha önce dile getirilmediği, iddiaların bir kısmının yeni olduğu, yeni olan iddiaların daha önceki başvurular kapsamında eşit muamele ilkesi kapsamında incelendiğinin ileri sürülemeyeceği, dile getirilen iddiaların esastan incelenmesi gerektiği,

Kurul kararında ve esas inceleme raporunda eşit muamele kapsamında inceleme yapıldığı ibaresi yoksa ve daha sonraki itirazen şikayet başvurusunda dile getirilen iddiaların önceki başvuruda incelendiği anlaşılmıyorsa eşit muamele kapsamında inceleme yapılmadığının kabul edilmesi gerektiği, dava konusu itirazen şikâyet başvurusunda birinci ve ikinci en avantajlı teklif sahibi yönünden dile getirilen iddiaların daha önce eşit muamele kapsamında incelendiğinin ne 2020/UY.I-437, 2020/UY.I-438, 2020/UY.I-439 sayılı Kurul kararlarından ne de bu kararların esas inceleme raporundan anlaşılmadığı,

netice olarak dile getirilen iddiaların eşit muamele kapsamında incelenmediği, birinci iddianın esas yönünden incelenmesini teminen işlemin iptali gerektiği, ihalenin iptaline yönelik ikinci iddia yönünden ise; dava konusu ihalede sırf belge eksikliği dolayısıyla sınır değerin altında 15 isteklinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin sınır değer üzerinde bir tutara yapıldığı, sınır değer altındaki tutarların ortalaması olan 320 milyona bu iş yapılabilecekken aşırı düşük teklif açıklamasındaki usul eksiklikleri nedeniyle ihalenin 340 milyona verilmesiyle kamunun yaklaşık 20 milyon zarara uğradığı,

bu bedelin emsal ihalelere göre yüksek olduğu, ihalenin daha ekonomik olarak yapılmasını sağlamak üzere iptalinin gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının iddialarının daha önceki itirazen şikayet başvurularında eşit muamele ilkesi kapsamında tüm istekliler açısından incelendiği, usul ekonomisi gereğince eşit muamele ilkesi yönünden yapılan incelemede mevzuata aykırılık tespit edilmesi halinde Kurul kararlarının (B) bölümünde salt tespit edilen aykırılıklara yer verildiği, idareler tarafından eşit muameleye uygun tesis edilen işlemlerin uygun olduğuna ilişkin hususlara ayrıntılı olarak yer verilmediği,

dolayısıyla herhangi bir isteklinin teklifi ile idarenin eşit muamele ilkesine aykırı işlemine rastlanmadıysa Kurul kararında ilgili istekli ile ilgili herhangi bir hususa değinilmediği, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelenmesine ilişkin bir düzenlenme bulunmadığı, ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka ayrılık bulunması durumunda ihalenin her aşamasında idarenin ihalenin iptali konusunda kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı takdir yetkisinin bulunduğu,

ihale komisyonunca Kamu İhale Kurulu ve ilgili mahkeme kararları uygulanarak ihalenin yaklaşık maliyet altında teklif vermiş olan istekli üzerinde bırakılmasının takdir yetkisi sınırları içerisinde kaldığı, geçerli olmayan teklifin geçerli bir teklif ile mukayese edilmesi suretiyle ortada bir kamu zararının varlığından bahsedilemeyeceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.