Danıştay 13. Daire E.2021/656 K.2023/234

Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının ptali istenilmektedir.

DAVACILARIN İDDİALARI

4734 sayılı Kanun'da adi ortaklık adına yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenmesine ilişkin yasal kısıtlama bulunmadığı, yönetmelik ile de iş bitirme belgesi düzenleme bakımından ortaklık türlerine göre bir ayrım yapılmadığı, iş deneyim belgesine sahip olunması gibi temel bir hak olan ve Anayasa'nın 48. maddesinde güvence altına alınan çalışma ve sözleşme hürriyetinin sınırlandırılmasına hukuki olanak bulunmadığı, pek çok hak ve yetkiye sahip adi ortaklıkların salt tüzel kişiliğe sahip olmaması nedeniyle tesis edilen işlemin hukuksal dayanaktan yoksun olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI

Yapım işi sözleşmelerinde adi ortaklıkların alt yüklenici olup olamayacakları ve iş deneyim belgesi düzenlenip düzenlenemeyeceğine ilişkin uygulamada karşılaşılan tereddütleri giderme amacıyla dava konusu kararın alındığı, yapım işi sözleşmelerinde adi ortaklıkların alt yüklenici olup olamayacakları ve iş deneyim belgesi tanzim edilip edilemeyeceğine ilişkin mevzuatta düzenleme bulunmadığı, 4734 sayılı Kanun’un 15. maddesinde alt yükleniciden söz edildiği, ancak tanıma yer verilmediği,

Kanunda isteklilerin gerçek ya da tüzel kişi ile ortak girişim olarak ihalelere teklif verebileceklerinin ve kendileri ile sözleşme imzalanabileceğinin düzenlenmesi karşısında, alt yükleniciler açısından böyle bir belirleme yapılmadığı, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 4. maddesinde alt yüklenicinin, “sözleşme konusu işin nev’i itibarıyla bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişi” olarak tanımlandığı,

bu tanımdan hareketle adi ortaklık şeklinde alt yüklenici sıfatının kazanılamayacağı, alt yüklenicinin gerçek veya tüzel kişi olması gerektiği, adi ortaklığın tüzel kişiliğinin bulunmadığı, iş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işler bakımından iş deneyim belgesinin, ortakların fiilen gerçekleştirdikleri iş oranında değil, ortaklık beyannamesi ile kararlaştırdıkları oran dikkate alınmak suretiyle düzenlendiği, mevzuatta iş ortaklığının alt yüklenici olması durumuna ilişkin olarak herhangi bir kural bulunmadığından ortaklık oranının daha baştan objektif biçimde tespit edilmesinin mümkün olamayacağı, kazanılmış hak iddiasına ilişkin olarak,

yeni bir hukuk kuralı ihdas edilmediği veya var olan bir kuralda değişikliğe gidilmediği, yürürlükte olan mevzuatın yorumlanması suretiyle karar alındığı, yeni bir hukuki statü tesis edilmediğinden geçiş hükmüne yer verilmesi de gerekmediği, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu kararın iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'İN DÜŞÜNCESİ

Dava; davalı Kamu İhale Kurulu'nun, adi ortaklıkların alt yüklenici olamayacağı yolundaki … tarih ve … sayılı kararının; adi ortaklığa ilişkin yasal bir kısıtlama bulunmadığı gibi pek çok hak ve yetkiye sahip adi ortaklıkların salt tüzel kişiliğe sahip olmaması nedeniyle tesis edilen işlemin hukuksal dayanaktan yoksun olduğu, bu konuda yasal bir engel bulunmadığı, iş deneyim belgesi ile ortaya konması gereken asıl hususun işin yapılıp yapılmadığı olduğu, sonradan yürürlüğe giren düzenleyici kararla bitirilmiş ve kabulü yapılmış bir iş için iş deneyim belgesi verilmemesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu ileri sürülerek, iptali istemiyle açılmıştır.

Anayasa'nın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiş; "Temel Hak ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmının "Sosyal ve Ekonomik Haklar" başlıklı üçüncü bölümünde yer alan 48. maddesinde, herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip olduğu, özel teşebbüsler kurmanın serbest olduğu, Devletin, özel teşebbüslerin, millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde yürütülmesini sağlayacak tedbirleri alacağı kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek konusunda görevli ve yetkili olduğu; Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu; Kurul'un ve Kurum'un yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı kurala bağlanmıştır.

Aynı Kanun'un "Alt yükleniciler" başlıklı 15. maddesinde, "İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi hâlinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz." kuralına yer verilmiştir.

Yapım işleri Genel Şartnamesi'nin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde; alt yüklenicinin, Sözleşme konusu işin nev’i itibariyle bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiyi ifade edeceği kuralına yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden, davalı idare … tarih ve … sayılı kararında; adi ortaklıkların alt yüklenici olamayacağı ve kendilerine alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlemeyeceği ve adi ortaklıklara ilişkin alt yüklenici iş bitirme belgelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılmamasına yönelik olarak söz konusu belgelere Kurum tarafından şerh düşülmesi ayrıca, bu belgelerin belgeyi düzenleyen idarelerce iptal edilerek EKAP kayıtlarının silinmesi gerektiği hususunun ilgili idarelere bildirilmesine karar vermiştir.

Anayasanın 2’nci maddesinde “hukuk devleti” ilkesi devletin temel niteliği olarak düzenlenmiş, bu ilke Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatlarında; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı tutum ve davranışlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet olarak tarif edilmiştir.

Hukuk devletinde yönetimin iş ve eylemlerine uygulanacak hukuk kurallarının şeffaf bir şekilde belirlenmesi kadar söz konusu hukuk normlarının normlar hiyerarşisine uygunluğu da önem taşımaktadır.

Anayasanın yukarıda anılan maddelerinden, teşebbüs hürriyeti ve çalışma özgürlüğüne sahip olmanın asıl, bunu sınırlamanın istisnai bir durum olduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun'un yukarıda belirtilen maddeleri dikkate alındığında adi ortaklıkların, alt yüklenici olamayacağı yönünde mevzuatta yasaklayıcı bir düzenleme bulunmamakta iken, idarece adi ortaklıkların alt yüklenici olamayacağı yönünde yapılan dava konusu düzenleme, idarenin düzenleyici işlemi ile teşebbüs hürriyetine getirilen bir sınırlama niteliğinde ve üst hukuk kurallarını aşar nitelikte olduğundan, düzenlemede hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Her ne kadar Yapım işleri Genel Şartnamesi'nin 4. maddesinde, alt yüklenicinin, Sözleşme konusu işin nev’i itibariyle bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiyi ifade edeceği belirtilmiş ise de, Yapım işleri Genel Şartnamesi'nin üst norm niteliğindeki Anayasa ve Kanun ile düzenlenmiş olan hak ve hürriyetlere aykırılık teşkil edemeyeceği gözetilmeden tesis edilen davalı idare işleminin bu iddiasına itibar etmek mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle, davanın kabulü ile davalı idarenin 16/12/2020 tarih ve 2020/DK.D-417 sayılı dava konusu işleminde hukuka uyarlık görülmediğinden iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

… tarih ve … sayılı Kurul kararında, adi ortaklıkların alt yüklenici olup olamayacağına ilişkin olarak,

"Alt yüklenici tanımı gereği kamu yapım işi sözleşmesinin nevi itibarıyla bir kısmının yüklenici ile yapılan anlaşma kapsamında üstlenilebilmesi için alt yüklenicinin gerçek veya tüzel kişi olması gerektiği ve adi ortaklığın kendisini oluşturan ortaklardan ayrı bir tüzel kişiliği bulunmadığı hususları birlikte göz önünde bulundurulduğunda,

1) Adi ortaklıkların alt yüklenici olamayacağına ve kendilerine alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğine,

2) Adi ortaklıklara ilişkin alt yüklenici iş bitirme belgelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılmamasına yönelik olarak söz konusu belgelere Kurum tarafından şerh düşülmesine; ayrıca, bu belgelerin belgeyi düzenleyen idarelerce iptal edilerek EKAP kayıtlarının silinmesi gerektiği hususunun ilgili idarelere bildirilmesine" karar verilmiş, söz konusu kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiş; "Temel Hak ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmının "Sosyal ve Ekonomik Haklar" başlıklı üçüncü bölümünde yer alan 48. maddesinde, herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip olduğu, özel teşebbüsler kurmanın serbest olduğu, Devletin, özel teşebbüslerin, millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde yürütülmesini sağlayacak tedbirleri alacağı kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek konusunda görevli ve yetkili olduğu; Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu; Kurul'un ve Kurum'un yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı kurala bağlanmıştır.

Aynı Kanun'un "Ortak girişimler " başlıklı 14. maddesinde, "Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir.

Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir.

İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması hâlinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir.

İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.".

"Alt yükleniciler" başlıklı 15. maddesinde, "İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi hâlinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

… tarih ve … sayılı Kurul kararının (1) ile numaralandırılan kısmı, hem adi ortaklıkların alt yüklenici olamayacağını, hem de kendilerine alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğini içermektedir.

Âdi ortaklıkların alt yüklenici olamayacağına ilişkin kısım yönünden;

Hukuk devletinde teşebbüs hürriyeti ve çalışma özgürlüğüne sahip olmak asıldır. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ise istisnaîdir. Anayasa'nın 5. maddesinde, temel hak ve özgürlükleri sosyal hukuk devleti ve adalet anlayışıyla bağdaşmayacak surette sınırlandıran siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak devletin görevleri arasında sayılmıştır. İstisnaî olarak temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin çerçeveyi de yine Anayasa çizmiştir. Buna göre, temel hak ve özgürlüklerin belirli şartlar altında ve ancak kanunla sınırlandırılabileceği açıktır.

İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olması gerekmekte olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi zorunludur.

4734 sayılı Kanun'da, gerçek veya tüzel kişiliği bulunan oluşumların veya bu niteliğe sahip olmayan ortak girişimlerin (âdi ortaklıkların) ihale sürecinin katılımcısı olarak kabul edildiği, ortak girişimlerin yüklenici sıfatıyla taahhüt altına girebilecekleri ve işin yürütülmesi sırasında âdi ortaklıkların ortaklarının hak ve yükümlülüklerinin ne şekilde olacağının düzenlendiği görülmektedir.

İhaleye katılıp yüklenici sıfatı alabilen âdi ortaklıkların, alt yüklenici olamayacağı yönünde mevzuatta yasaklayıcı bir düzenleme bulunmamakta iken, idarece âdi ortaklıkların alt yüklenici olamayacağı yönünde yapılan dava konusu düzenleme, idarenin düzenleyici işlemi ile teşebbüs hürriyetine getirilen bir sınırlama niteliğinde ve üst hukuk kurallarını aşar nitelikte olduğundan bu düzenlemede hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, davalı Kamu İhale Kurumu savunmasında, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nde, alt yüklenicinin; "Sözleşme konusu işin nev’i itibarıyla bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişi" şeklinde tanımlanmış olduğu ve âdi ortaklıkların gerçek veya tüzel kişi olmaması nedeniyle alt yüklenici olamayacağı, dava konusu Kurul kararının mevzuatta yer alan hükmün yorumlanması suretiyle tesis edildiği savunulmakta ise de, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nde yer alan alt yüklenici tanımının iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 12/01/2023 tarih ve E:2021/644, K:2023/100 sayılı kararı ile anılan şartname hükmünün iptaline karar verilmiştir.

Âdi ortaklıklar adına alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğine ilişkin kısım yönünden;

Davalı Kamu İhale Kurumu savunmasında, ortak girişimler için Kanun'da yalnızca yüklenici kavramı ile bağ kurulduğu, ortak girişimlerin alt yüklenici olarak taahhüt altına girebileceğine cevaz veren bir hüküm bulunmadığı, mevzuatta iş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işler bakımından iş deneyim belgesinin, ortakların fiilen gerçekleştirdiği iş oranında değil, ortaklık beyannamesi ile kararlaştırdıkları oran dikkate alınarak düzenlendiği, alt yükleniciler yönünden ortaklık beyannamesi düzenlenmesine yönelik hüküm bulunmadığından,

âdi ortaklık şeklindeki alt yüklenicilerin ortaklık oranlarının baştan objektif şekilde belirlenmesinin mümkün olamayacağı, bu sebeple ortaya çıkacak uyuşmazlıkların önlenmesi amacıyla söz konusu düzenlemenin yapıldığı savunulmakta ise de; mevzuattaki boşluğun, âdi ortaklıkların yüklenici olması hâline ilişkin kuralların, düzenleyici işlemler ile âdi ortaklıkların alt yüklenici olması hâlinde de uygulanması suretiyle doldurulması mümkün iken, âdi ortaklıklar adına alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceği yönünde Kanun'daki düzenlemeleri aşar nitelikteki yasaklayıcı kuralda hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Dava konusu Kurul kararının (2) ile numaralandırılan kısmı yönünden;

… tarih ve … sayılı Kurul kararının, "Âdi ortaklıklara ilişkin alt yüklenici iş bitirme belgelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılmamasına yönelik olarak söz konusu belgelere Kurum tarafından şerh düşülmesine; ayrıca, bu belgelerin belgeyi düzenleyen idarelerce iptal edilerek EKAP kayıtlarının silinmesi gerektiği hususunun ilgili idarelere bildirilmesine" ilişkin (2) numaralı kısmının, âdi ortaklıkların alt yüklenici olamayacağı ve kendilerine alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceği kuralından hareketle karara bağlandığı, başka bir anlatımla Kurul kararının (2) numaralı kısmının (1) numaralı kısmın uygulanmasına yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının, adi ortaklıkların alt yüklenici olamayacağına ve kendilerine alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğine ilişkin kısmının hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından, bu düzenlemenin uygulanmasına yönelik olarak tesis edilen "2. Adi ortaklıklara ilişkin alt yüklenici iş bitirme belgelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılmamasına yönelik olarak söz konusu belgelere Kurum tarafından şerh düşülmesine; ayrıca, bu belgelerin belgeyi düzenleyen idarelerce iptal edilerek EKAP kayıtlarının silinmesi gerektiği hususunun ilgili idarelere bildirilmesine" ilişkin kısmında da hukuka uygunluk bulunmamaktadır.