Danıştay 13. Daire E.2021/845 K.2021/1099

2. ... VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı VEKİLİ : ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Tarım ve Orman Bakanlığı 13. Bölge Müdürlüğü Bingöl Şube Müdürlüğü'nce 03/07/2020 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilen "Av Turizmi Kapsamında Avlattırılacak Yabancı Avcı Kotalarının Satış İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; ülkemizce taraf olunan "Avrupa'nın Yaban Hayatı ve Yaşama Ortamlarını Koruma (Bern) Sözleşmesi"nin, 31/05/1963 tarih ve 244 sayılı Kanun'un 3. ve 5. maddelerine göre Bakanlar Kurulu'nca 09/01/1984 tarihinde ihtirazî kayıtla onaylandığı, anılan Sözleşme'de yaban keçisi ve çengel boynuzlu dağ keçisinin (dağ keçisi) korunması gereken fauna arasında sayılmasına rağmen anılan hayvanların ülkemiz tarafından ihtirazî kayıt konulan listede yer aldığı; bu durumda, ülkemiz şartlarına göre koruma altına alınamayacak fauna türlerinden olan yaban keçisi ve dağ keçisinin av turizmi kapsamında 4 parti hâlinde toplam 10 adet avlattırılmasına ilişkin davalı idarece tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, her ne kadar Bern Sözleşmesi'nde yer alan bazı hususlara ihtirazî kayıt konulduğu belirtilmişse de, ihale konusu hayvanların avlanmasının ulusal mevzuatımıza da aykırı olduğu, ihale konusu hayvanların neslinin tükenme tehlikesinin bulunduğu, avlanacak hayvanların sayısına neslin devamına yapacağı etki hakkında herhangi bir bilimsel veya istatistiksel araştırma yapılmadan karar verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, usul yönünden, davacıların dava açma ehliyetlerinin bulunmadığı; esas yönünden ise, ülkemizde hayvanların korunmasına ilişkin mevzuatta kara avcılığına ilişkin mevzuat kurallarının saklı olduğunun belirtildiği, ihale konusu hayvanların neslinin tükenme tehlikesinin bulunmadığı, Bern Sözleşmesi'nde yaban keçisinin "Kesin koruma altına alınan fauna türleri", dağ keçisinin ise "Korunan fauna türleri" arasında yer aldığı, yaban keçisinin ülkemiz tarafından ihtirazî kayıt konulan hayvanlar arasında olduğu,

"Korunan fauna türleri"ne ilişkin olarak ise av turizminin düzenlenebileceği, av turizmi kapsamında avına izin verilen memeli yaban hayvanlarının her yıl ülke genelinde envanter çalışmasının yapıldığı, yeterli hayvan popülasyonu bulunması hâlinde özellikle üreme yeteneğini kaybeden yaşlı bireylerin avına izin verildiği, ülkemizde ihale konusu hayvanların doğal yırtıcısı konumunda olan hayvanların büyük ölçüde neslinin tükendiği, avcılığın yırtıcı türlerin azaldığı alanlarda daha sağlıklı popülasyon oluşturmak için bir yöntem olduğu, her avlak ve tür için her yıl kota bildirim formlarının düzenlendiği,

ihale konusu hayvanların da bu kapsamda belirlenen kotalar dahilinde belirlendiği, avın Bakanlık görevlisi eşliğinde gerçekleştirileceği, avlanma sonucunda elde edilen gelirle kırsal kalkınmanın destekleneceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

Davalı idarece davacıların dava açma ehliyetinin bulunmadığı ileri sürülmekte ise de, davacıların, uyuşmazlık konusu ihale sonucunda av faaliyetinin gerçekleştirileceği yörede yaşayan vatandaşlar oldukları, kamu menfaati adına dava açma haklarını kullandıkları ve yabani hayvanların yaşam hakkının korunması gerektiği belirtilerek işbu davayı açtıkları dikkate alındığında, davacıların kişisel, güncel ve meşru menfaati bulunduğu anlaşıldığından davalı idarenin bu yöndeki iddiasına itibar edilmemiştir.

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davalı idare tarafından, 5 adet yaban keçisi ve 5 adet dağ keçisi olmak üzere Bingöl ilindeki toplam 10 adet hayvanın avlattırılmasına yönelik "Av Turizmi Kapsamında Avlattırılacak Yabancı Avcı Kotalarının Satış İşi" ihalesi 03/07/2020 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilmiştir. Bunun üzerine ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4915 sayılı Kara Avcılığı Kanunu'nun "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı; sürdürülebilir av ve yaban hayatı yönetimi için av ve yaban hayvanlarının doğal yaşam ortamları ile birlikte korunmalarını, geliştirilmelerini, avlanmalarının kontrol altına alınmasını, avcılığın düzenlenmesini, av kaynaklarının millî ekonomi açısından faydalı olacak şekilde değerlendirilmesini ve ilgili kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile işbirliğini sağlamaktır.

Bu Kanun av ve yaban hayvanlarını ve yaşama ortamlarını, bunların korunmasını ve geliştirilmesini, av ve yaban hayatı yönetimini, avlakların kurulması, işletilmesi ve işlettirilmesini, avcılığın, av turizminin, yaban hayvanlarının üretiminin, ticaretinin düzenlenmesini, toplumun bilinçlendirilmesini, avcıların eğitimini, av ve yaban hayatına ilişkin suç ve kabahatler ile bunların takibi ve cezalarını kapsar." kuralına yer verilmiştir.

09/01/1984 tarih ve 84/7601 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla onaylanarak, 20/02/1984 tarih ve 18318 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Türkiye'nin de tarafı olduğu Avrupa'nın Yaban Hayatı ve Yaşama Ortamlarını Koruma (Bern) Sözleşmesi'nin 2. maddesinde, "Akit Taraflar, ekonomik ve rekreasyonel gereksinimleri ve yerel olarak risk altında bulunan alt türler, varyeteler veya formların isteklerini dikkate alırken, yabani flora ve faunanın, özellikle ekolojik, bilimsel ve kültürel gereksinimlerini de karşılayacak düzeyde, popülasyonlarının devamı veya bu düzeye ulaştırılması için gerekli önlemleri alacaktır".

6. maddesinde, "Her Akit Taraf II no'lu ek listede belirtilen yabani fauna türlerinin özel olarak korunmasını güvence altına alacak uygun ve gerekli yasal ve idari önlemleri alacaktır (...)". 7. maddesinde, "(1) Her Akit Taraf, III no'lu ek listede belirtilen yabani faunanın korunmasını güvence altına alacak uygun ve gerekli yasal ve idari önlemleri alacaktır.

(2) III no'lu ek listede belirtilen yabani faunanın her türlü işletme şekli 2. maddenin şartları göz önünde bulundurularak, popülasyonlarının varlığını tehlikeye düşürmeyecek şekilde düzenlenmiş olacaktır. (3) Alınacak önlemler, a) Kapalı av mevsimlerini ve/veya işletmeyi düzenleyen diğer esasları, (...) kapsayacaktır." düzenlemelerine yer verilmiş.

Sözleşme'nin "Kesin koruma altına alınan fauna türleri" başlıklı II no'lu eki listede Capra Aegagrus (Yaban keçisi), ''Korunan Fauna Türleri'' başlıklı III no'lu eki listede Rupicapra Rupicapra (Dağ keçisi) türleri sayılmıştır. Ayrıca, yaban keçisi, ülkemiz şartlarında kesin koruma altına alınamayacak fauna türlerine dair ihtirazi kayıt listesinde yer almıştır.

14/04/2016 tarih ve 29684 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Av Turizmi Kapsamında Avlanmalara İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 1. maddesinin birinci fıkrasında, sürdürülebilir avcılık ve doğal hayatın korunması ilkeleri gözetilerek, popülasyonları ve yıllık artım miktarları belirlenmiş av ve yaban hayvanlarının av turizmi kapsamında yerli ve yabancı avcılarca avlanmalarına yönelik usul ve esasları belirlemek, bu Yönetmeliğin amaçları arasında sayılmış.

"Tür ve cinsiyet ile kotaların belirlenmesi ve avlanma şekli" başlıklı 29. maddesinde, "(1) Özel avlak dışındaki avlak ve sahalarda avlanacak av ve yaban hayvanlarının tür, cinsiyet ve kotaları; etüt-envanter ve izleme çalışmalarıyla ildeki şube müdürlüğünce belirlenir ve Genel Müdürlüğe bildirilir. (2) Genel Müdürlüğe bildirilen kotalar.

Komisyonca değerlendirilir, gerekçesi belirtilmek suretiyle değişiklikler de yapılarak onaylanır, av yılı av turizmi uygulama talimatı ile yürürlüğe girer. (3) Av organizasyonları, bek ve yürüyüş avı ile sürek avlanma şekilleriyle yapılır." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallardan, av ve yaban hayvanlarının doğal yaşam ortamları ile birlikte korunacakları, geliştirilecekleri, avlanmalarının kontrol altına alınacağı, avcılığın ve av turizminin düzenleneceği, özel avlak dışındaki avlak ve sahalarda avlanacak hayvanların tür, cinsiyet ile kotalarının envanter çalışmalarıyla belirleneceği ve bunun sonucunda avlanma planlanması yapılacağı anlaşılmaktadır.

Ayrıca, ülkemizin de taraf olduğu Bern Sözleşmesi'nde yabani hayvanların popülasyonlarının taraf ülkelerce ulaştırılacağı düzey olarak hayvanların özellikle çevresel, bilimsel ve kültürel ihtiyaclarını da karşılayabilecekleri bir seviye belirlenmiş ve sayılarının bu düzeye ulaştırılması veya bu düzeyde devamlılığının sağlanması için gerekli tedbirlerin alınması öngörülmüştür. Yine, kapalı av mevsimlerini düzenleyen esaslar da Sözleşme'nin III no'lu eki listede yer alan yabanî faunanın korunmasını güvence altına alacak uygun ve gerekli yasal ve idarî tedbirler kapsamında sayılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, davalı idarece Bingöl ili Devlet avlağında ve yaban hayatı geliştirme sahasında, dört parti hâlinde beşi yaban keçisi, beşi dağ keçisi olmak üzere toplam on adet hayvanın avlattırılmasına ilişkin ihalenin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında 03/07/2020 tarihinde gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

İhale konusu yaban hayvanlarından dağ keçisi, 4915 sayılı Kanun'un 4. maddesine istinaden Orman ve Su İşleri Bakanlığı'nca belirlenen ve 29/04/2015 tarih ve 29341 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ''Koruma altına alınan yaban hayvanları memeliler'' listesinin 118. sırasında, yaban keçisi ise 119. sırasında "Av turizmi hariç" ibareleriyle yer almaktadır.

Anılan yaban hayvanlarının, 4915 sayılı Kanun ve Bern Sözleşmesi uyarınca sayılarının neslin devamına yetecek düzeye çıkarılması, sayıların yeterli düzeyde bulunması durumunda ise bu durumun sürdürülmesinin temin edilmesi gerektiği açıktır. Bu durumu destekler yönde, davalı idare tarafından hazırlanan koruma altına alınan hayvanlar listesinde uyuşmazlık konusu ihalede yer alan yaban hayvanları da yer almaktadır.

Her ne kadar davalı idarece söz konusu yaban hayvanlarının listede "av turizmi hariç" ibaresiyle yer aldığı ve yaban keçisinin Bern Sözleşmesi'nin II no'lu eki listede bulunmasına rağmen ülkemiz tarafından ihtirazî kayıt konulan listede de yer aldığı, dağ keçisinin ise III no.lu eki listede sayıldığı, bu nedenle anılan yaban hayvanlarının av kapsamına alınabileceği belirtilmiş ise de, yapılacak uygulamalar ile ortaya çıkacak muhtemel sonuçlar dikkate alındığında faaliyetin kapsamlı, teknik, somut ve bilimsel verilere dayanarak yapılan analizler kapsamında gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Davalı idare tarafından belirtilen ... tarih ve ... sayılı Genel Müdür Olur'u çerçevesinde hazırlanan ve savunma ekinde sunulan "Bakanlığımızca Korunan Ancak Av Turizmi Kapsamında Avına İzin Verilen Türler İçin Yıllık Avlanma Kotası Belirleme Esas ve Usulleri"nde avlanacak yabani hayvan kotasının belirlenmesi amacına yönelik olarak hazırlanması gereken rapor formlarının da analizlere dayanması gerektiği bilimsel kıstasların ayrıntısının önemini gösterir niteliktedir.

Söz konusu formların her bir sahanın özelliğine göre ayrıştırıldığı, raporlarda avlanmanın yapılacağı toplam alanın miktarı, sahada serbestçe otlattırılan çiftlik hayvanlarının sayısı, avlattırılacak tür ile beslenen yırtıcıların yoğunluğu, avlattırılacak türün sahadaki toplam hayvan sayısı, tarım alanları, göl, gölet ve yerleşim alanları gibi avlattırılacak türün kullanmayacağı alanların çıkarılması ile hesaplanan türün saha kullanım toplam alanı, hayvan sayısının yoğunluğu, toplamda erkek, dişi ve yavruların sayısı, genetik deformasyon görülen (evcil hayvanlarla çiftleşme sonucu oluşan melezlerin sayısı),

üreme yeteneği düşük hayvanların sayısı (uyuşmazlık konusu yaban keçisi ve çengel boynuzlu dağ keçisi için 8 yaş üstü erkek birey sayısı) gibi bilgilerin belirlenmesi talep edilmektedir.

Uyuşmazlık konusu ihale sonucunda avlanmanın yapılacağı sahalarda avlanma için bulunması gereken en düşük hayvan yoğunluğu, bu yoğunluk üzerindeki artış miktarı ile sahada olması gereken en düşük ve en uygun sayısal büyüklüklerinin ne olduğu, hangi nitelikte kaç hayvanın avlanması gerektiği ve bu gerekliliğin hangi bilimsel çalışmalar neticesinde belirlendiği, önceden belirlenen bireylerin uygulama esnasında nasıl tespit edileceği ve özellikle tespit edilenlerin avlanmasının nasıl sağlanacağına ilişkin davalı idare tarafından herhangi bir açıklama getirilememiştir.

Bu hususta ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve ... sayılı ara kararı ile davalı idareden avlattırılacak hayvanların neslinin devamına yeterli olup olmadığı yönünde herhangi bir bilimsel araştırma yapılıp yapılmadığı, kotaların hangi kıstaslar dikkate alınarak belirlendiği ve benzeri hususların sorulması üzerine davalı idare tarafından verilen cevapta;

yaban hayvan yaşamının olduğu sahalarda hayvan sayısının fazla artışının zararlarına, söz konusu artışın yaban hayvanları yaşam ortamlarında artık mevcut olmayan yırtıcılardan dolayı kontrol edilmesi gerektiğine, aksi hâlde yaşlı bireyler nedeniyle hem üreme sayısında düşüş yaşanacağına hem de hastalık kaynaklı toplu ölümlerin artacağına ilişkin genel nitelikli bilgilere ve uyuşmazlık konusu ihale sonucunda avlanmanın yapılacağı saha ve bu sahadaki yabanî hayvan yaşamına ilişkin olmayan verilere yer verildiği görülmüştür

Öte yandan, avlanmanın uygulanma biçimine ilişkin esaslar incelendiğinde, avlanma kıstaslarına uygun olmayan hayvanların da avlanabilmesinin ihtimal dahilinde olduğu ve kıstaslara uymayan hayvanların avlanılmasının sadece iki kat para cezası ile cezalandırıldığı dikkate alındığında korunması gereken hayvan türleri arasında yer alan ihale konusu yaban hayvanlarının neslinin tükenmesine yol açılabileceği riskinin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

Bu itibarla, yaban hayvanlarının sayılarına, avlanacakları sahalara ve avlanmanın sonuçlarına ilişkin davalı idare tarafından bilimsel, somut ve kapsamlı araştırma ve tespitler yapılmadan gerçekleştirilen dava konusu ihalede hukuka uygunluk, ihalenin iptali istemiyle açılan davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.