Danıştay 13. Daire E.2021/846 K.2021/1581

2. ... Yapı Onarım İnşaat Madencilik Akaryakıt Nakliyat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. İş Ortaklığı VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü'nce 23/01/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Çeşmeli-Mersin-Tarsus ve Tarsus-Pozantı Otoyolu ile Tarsus-Adana- Gaziantep Otoyolunun Tarsus Doğu Kavşağı (Km:46+091)-Adana Kuzey Kavşağı (72+703) Arasında Muhtelif Kesimlerinin ve Bağlantı Yollarının Üstyapı Onarımı Yapım İşi" ihalesine ilişkin müdahil tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine daha önce tesis edilen Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 18/07/2019 tarih ve 2019/UY.II-823 sayılı kararının 2. iddiaya ilişkin kısmının Mahkeme kararıyla iptal edilmesi üzerine başvuru sahibinin 2. iddiasının esasının yeniden incelenmesi neticesinde tesis edilen 09/09/2020 tarih ve 2020/UY.II-1489 sayılı Kurul kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce; davacı iş ortaklığı tarafından sunulan fiyat teklifinde “2018 yılı 4. Geçici vergi beyan dönemi verilerine göre hazırlanmıştır.” ibaresinin ve meslek mensubu imzası ile kaşesinin bulunduğu, söz konusu fiyat teklifi ekinde yer alan Ek-O.5 Maliyet Tespit Tutanağı’nda (2018 Ekim-Kasım-Aralık geçici vergi beyanname dönemi) “Antiaging-Bitümün gençleştirilmesi için kimyasal katkı malzemesi”ne ilişkin bilgilerin bahse konu tutanağın “mamuller hesabında kayıtlı olan mamule ilişkin” başlıklı tabloda yer aldığı,

Ek-O.5 Maliyet Tespit Tutanağı’na ilişkin standart formda “…Fiyat teklifine konu mamule veya fiyat teklifine konu hizmet kapsamındaki mamule ilişkin, yukarıda belirtilen geçici vergi beyanname dönemindeki 152 Mamuller hesabında bulunan kayıtlara ilişkin bilgiler aşağıda olduğu gibidir.

(710, 720, 730 nolu hesaplar ve yansıtma hesapları dikkate alınarak 152 nolu hesapta oluşan maliyete göre, mükellefin fiyat teklifine konu mamulün veya fiyat teklifine konu hizmet kapsamındaki mamulün üreticisi olması durumunda belirtilecektir.

Fiyat teklifi kapsamındaki veya fiyat teklifine konu hizmet kapsamındaki her bir mamul için ayrı tablo kullanılacaktır.)” açıklamasının yer aldığı, buna göre ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu fiyat teklifi ile Ek-O.5 Maliyet Tespit Tutanağı'nın Kamu İhale Genel Tebliği'ne uygun olduğu, aralarında tereddüde neden olabilecek herhangi bir çelişkinin yer almadığı, ayrıca "Antiaging-Bitümün gençleştirilmesi için kimyasal katkı malzemesinin" yapımında kullanılan alt malzemelere yönelik tutanakların son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olma zorunluluğunun bulunmadığı,

söz konusu zorunluluğun "Antiaging-Bitümün gençleştirilmesi için kimyasal katkı malzemesi"nin üretim dönemine yönelik olduğu, dolayısıyla "BSK/l-P" poz numarası ile tanımlanan iş kaleminin maliyet bileşenleri arasında bulunan “Antiaging-Bitümün gençleştirilmesi için kimyasal katkı maddesi” analiz bileşenine ilişkin aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45. maddesinde yer alan açıklamalara uygun olduğu; bu durumda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından,

davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine karar verilmesine yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, Danıştay kararı sonrasında ilgili kurum ve kuruluşlarla yazışmaların yapıldığı ve gerekli araştırmanın gerçekleştirildiği, davacı iş ortaklığı tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan uyuşmazlık konusu analiz girdisine ilişkin fiyat teklifinde geçici vergi beyanname döneminin 2018 yılının 4. dönemi olarak belirtildiği, bu dönemin fiyat teklifinin dayanağı olan maliyet tespit tutanağında belirtilen dönem ile de tutarlı olduğu,

buna karşılık, söz konusu analiz girdisinin üretiminde iki ana girdiden biri olduğu belirtilen "... " girdisinin satın alınmasına ilişkin faturanın tarihinin 20/07/2018 olduğu ve bu tarihin fiyat teklifi ile maliyet tespit tutanağında belirtilen 2018 yılı 4. dönemi değil, 3. dönemine isabet ettiği, fiyat teklifi, tespit tutanağındaki beyan ile dayanak belgelerin aynı geçici vergi beyanname dönemini göstermemesinin çelişki ortaya çıkardığı, bu durumda davacılar tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının ihale mevzuatına uygun olmadığı ileri sürülmektedir.

Davalı idare yanında müdahil tarafından, davacıların aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu fiyat teklifi ile dayanağı maliyet tespit tutanağında belirtilen geçici vergi beyanname döneminin açıklama istenen analiz girdisinin üretiminde kullanılan girdinin temin edildiği geçici vergi beyanname dönemi ile uyumsuz olduğu, sürecin başındaki 18/07/2019 tarih ve 2019/UY.II-823 sayılı Kurul kararına ilişkin esas inceleme raporunda daire başkanı tarafından bu husus gündeme getirilmesine rağmen Kurul tarafından dikkate alınmadığının ve bu gerekçeyle artık teklifinin değerlendirme dışı bırakılamayacağının ileri sürüldüğü,

Mahkemece bu iddia aşılarak dava konusu işlemin iptaline karar verildiği ve davacıların teklifinin hukuka uygun bulunduğu, buna karşılık, Mahkemenin Danıştay kararı çerçevesinde, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında fiyat teklifi sunulan analiz girdisinin ihalede talep edilen ürün olup olmadığı yönünde davalı idarece yapılan tespitin inceleme konusu yapılması gerektiği, ihale kapsamında talep edilen analiz girdisinin ülkemizde üretilmediği ve fiyat teklifi ile aşırı düşük teklif açıklamasının yapılamayacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacılar tarafından, Kurulca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin gerekçenin daha önce de değerlendirildiği ve fakat geçerli görülmediği, bu durumda hukuka aykırılık gerekçesi olarak görülmeyen hususun daha sonra dava konusu işlem tesis edilirken dikkate alınmasının mümkün olmadığı, fiyat teklifi ile maliyet tespit tutanağında yer alan geçici vergi beyanname döneminin üretilen mamüle ilişkin olduğu, ürünün girdilerinin de aynı dönemde temin edilmesine ilişkin hukuki herhangi bir gereklilik bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Karayolları Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü'nce 23/01/2019 tarihinde açık ihale usulü ile ''Çeşmeli-Mersin-Tarsus ve Tarsus-Pozantı Otoyolu ile Tarsus-Adana-Gaziantep Otoyolunun Tarsus Doğu Kavşağı (Km:46+091) - Adana Kuzey Kavşağı (72+703) Arasında Muhtelif Kesimlerinin ve Bağlantı Yollarının Üstyapı Onarımı Yapım İşi'' ihalesi gerçekleştirilmiş, teklifleri sınır değerin altında kalan on altı istekliden aşırı düşük teklif açıklaması talebinde bulunulmuş, beş isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmuş ve ihale davacı İş Ortaklığının üzerinde bırakılmıştır.

Anılan ihaleye ilişkin olarak müdahil tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, Kurul tarafından yapılan inceleme sonucunda ihale tarihi itibarıyla ortaklık durumunun teklif zarfında sunulan belgelerle uyumlu olmadığı belirlenen ... Yapı Malz. ve İnş. Tic. A.Ş. - ... Alt. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ve Nehirsu İnş. Nak. Mad. San. ve Tic. A.Ş. - ... İnş. San. ve Tic. A.Ş.

İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve ihale üzerinde bırakılan davacı İş Ortaklığı tarafından “Antiaging (Bitümün gençleştirilmesi için kimyasal katkı maddesi)” için sunulan fiyat teklifine konu malzemenin aşırı düşük teklif sorgulamasına konu analiz girdisi olup olmadığı ve söz konusu girdinin anılan firma tarafından üretilip üretilmediği hususunun açıklığa kavuşturulması için ihaleyi yapan idarece gerekli araştırmalar/yazışmaların yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine yönelik 18/07/2019 tarih ve 2019/UY.II-823 sayılı Kurul

kararı alınmıştır.

Davacı İş Ortaklığı tarafından açılan dava sonucunda, ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla yukarıda belirtilen Kurul kararının iptaline karar verilmiş, kararın temyiz edilmesi üzerine anılan işlemde belirtilen araştırmanın davalı idare tarafından yapılarak bir karar verilmesi gerekirken söz konusu sürecin Kurul tarafından yapılmayarak ihaleyi yapan idareden istenilmesinin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle Dairemizin 21/04/2020 tarih ve E:2020/498, K:2020/968 sayılı kararıyla Mahkeme kararı gerekçeli olarak onanmış, bu karar neticesinde Kurul tarafından yeniden inceleme yapılarak 09/09/2020 tarih ve 2020/UY.II-1489 sayılı karar alınmış, bu kararın iptali istemiyle bakılan davanın açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın 125. maddesinin 1. fıkrasının ilk cümlesinde, "İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır."; 138. maddesinin 4. fıkrasında, "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." kuralı yer almıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 28. maddesinde, "Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.(...)" kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Her türlü işlem ve eylemine karşı yargı yolu açık olan idarenin yargı kararlarına uyması ve bu kararların gereklerine göre işlem ya da eylemde bulunmak zorunda olması aynı zamanda Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen "hukuk devleti" ilkesinin de bir gereği olup, idarenin yargı kararlarını aynen ve gecikmeksizin uygulamasının anayasal bir zorunluluk olduğunda herhangi bir kuşku bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu Kurul kararı daha önce yargı kararı ile iptal edilen bir idarî işlem neticesinde alınmış olup, tesis edilen işlemle yargı kararının gereğinin yerine getirilip getirilmediğinin irdelenmesi gerekmektedir.

Temyize konu Mahkeme kararında "Antiaging-Bitümün gençleştirilmesi için kimyasal katkı malzemesi"nin üretiminde kullanılan girdilerin temin edilme dönemlerinin ihale veya ilan tarihinden önceki son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olma zorunluluğunun bulunmadığı, söz konusu zorunluluğun ihale kapsamında yapılan aşırı düşük teklif sorgulamasına konu analiz girdisinin üretim dönemine yönelik olduğu, davacılar tarafından sunulan fiyat teklifi ile maliyet tespit tutanağında belirtilen geçici vergi beyanname döneminin birbiriyle tutarlı ve aynı zamanda ihale mevzuatına uygun olduğu ve davacılar tarafından sunulan teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik Kurul kararında hukuka uygunluk görülmediği belirtilmiştir.

Dava konusu Kurul kararı incelendiğinde, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, gerekli araştırma ve yazışmaların ihaleyi gerçekleştiren idarece yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde tesis edilen düzeltici işlemin Mahkeme kararıyla iptal edilmesi ve anılan araştırmanın/yazışmaların Kurul tarafından yapılması gerektiği gerekçesiyle onanması üzerine yargı kararının gereğinin yerine getirilmesi doğrultusunda,

davacı iş ortaklığının teklif kapsamında sunduğu analiz girdisinin ihalede talep edilen ürün olup olmadığı yönünde tespit yapılabilmesine yönelik olarak davalı idarece ilgisine göre Tuzla Vergi Dairesi Müdürlüğüne, ... Emülsiyon ve Asfalt Tesisleri A.Ş.'ye, ... Yağ ve Kimyasallar Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye, ... Ambalaj İnşaat Kimyasal Sanayi ve Dış Ticaret Ltd. Şti.'ye yazılar gönderilmiş ve gelen cevaplar değerlendirilmiştir.

Diğer bir anlatımla, davacılar tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan fiyat teklifine konu analiz girdisinin, ihale sonucunda gerçekleştirilecek işte kullanılacak analiz girdisi olup olmadığı konusunda davalı idarece yargı kararı doğrultusunda araştırma ve yazışmalar yapılmıştır.

Ayrıca, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından oluşturulan ve Ar-Ge Başmühendisi (jeoloji mühendisi), üstyapı başmühendisi (inşaat mühendisi), jeoloji mühendisi, üstyapı arazi mühendisi (inşaat mühendisi), yapım arazi mühendisi (inşaat mühendisi) olmak üzere 5 kişiden müteşekkil heyet tarafından gerçekleştirilen penetrasyon deneyi, yumuşama noktası deneyi, nicholsen soyulma mukavemeti deneyi, vialit yapışma deneyi, DSR (yüksek sıcaklık performasyonu), BBR (düşük sıcaklık performasyonu),

brookfield viskozimetre ile viskozite ve stabilite deneyleri yapılarak hazırlanan 18/09/2019 ve 20/09/2019 tarihli inceleme ve analiz raporları ile davacılar tarafından analiz girdisi olarak sunulan ürünün bitümü gençleştirici etki yaptığı ve iyileştirdiği, söz konusu ürünün üretildiği tesisin ziyaret edildiği, 800 kg ürünün stoklarda yer aldığı, mevcut durumda talep olmaması nedeniyle üretim yapılmadığı,

fakat talep olması hâlinde üretim yapılabileceği ve üretim sürecinin 4 gün sürdüğü hususlarının ortaya konulduğu da dikkate alındığında davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, davacılar tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan fiyat teklifi ve dayanağı maliyet tespit tutanağında yer alan analiz girdisinin, aşırı düşük teklif sorgulamasında belirtilen analiz girdisi olduğu anlaşıldığından, davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu Kurul kararının iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.