Danıştay 13. Daire E.2021/958 K.2023/2874

Dava konusu istem: Davacı şirkete, Kayseri ilinde bulunan ve işletmede olan 5,05 MWm/5,00 MWe toplam kurulu gücündeki "… Barajı ve Hidroelektrik Santrali" (HES) projesi için 49 yıl süreyle verilen … tarih ve … sayılı üretim lisansındaki "rezervuarlı" olan tesis tipinin "kanal tipi" olarak tadil edilmesi ve üretim lisansına "yenilenebilir enerji kaynaklarından üretilmektedir" ibaresinin eklenmesi talebinin, 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasının (11) numaralı bendi uyarınca reddine ilişkin ... tarih ve...sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının ve bu karara karşı yapılan itirazın reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen .. tarih ve E:... K:... sayılı kararda; rezervuar alanı 15 km²'nin üzerinde olan ...

Barajı ve ... projesinin yenilenebilir enerji kaynağı kapsamında değerlendirilmesinin 5346 sayılı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasının (11) numaralı bendi uyarınca mümkün olmadığı, söz konusu projenin rezervuar alanının ihale sonrasında 15 km²'nin altına düşmesinin tesis tipinin "kanal tipi" olarak tadil edilmesi ve üretim lisansına "yenilenebilir enerji kaynaklarından üretilmektedir" ibaresinin eklenmesi talebini kabul edilebilir kılmayacağı, ihale aşamasında belirlenen değerlerin esas alınması gerektiği, aksi takdirde ihale kapsamının sonradan değiştirilmesine neden olunacağı,

bu durumun ihale aşamasında bilinmesi durumunda ihaleye katılacak kişi sayısının ve ihale bedelinin değişmesi sonucunu doğurabileceği, ihale sonrası gerçekleşen duruma bağlı olarak davacının talebinin kabul edilmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde yer alan temel ilkelere aykırı olacağı, bu itibarla, ...

Barajı ve ... projesinin rezervuar alanının 15 km²'nin üzerinde olması ve ihale aşamasından sonra rezervuar alanında meydana gelecek değişikliğin esas alınamayacağı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ... Barajı ve HES projesi rezervuar alanının ihalenin yapıldığı tarihte 15 km²'nin altında olduğu, ihale dokümanını içeren CD içeriğinde göl/rezervuar yüzey alanını belirten herhangi bir ifade veya yüzey alanı ölçüsü ile ilgili rapora yer verilmediğinden mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu, söz konusu projenin 4734 sayılı Kanun'a göre ihale edilmediği, uyuşmazlığın çözümü için bilirkişi incelemesi yaptırılmadığı, konuyla ilgili emsal yargı kararının bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davacı şirkete ... Barajı ve HES projesi için … tarih ve EÜ/… sayılı üretim lisansı verilmiştir.

Anılan projenin YEK Destekleme Mekanizması (YEKDEM) kapsamına alınabilmesi için baraj gövdesinin öncelikli olarak sulama amaçlı inşa edildiği, eteğinde yer alan santralin dipsavak vanasından alınan sularla enerji ürettiği, rezervuar alanının sulamaya endeksli kullanıldığına ilişkin davalı idareye görüş bildirilmesine dair şirketin 05/10/2018 tarihli talebine cevaben tesis edilen Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğü Hidroelektrik Enerji Dairesi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı işlemiyle, işletme esaslarına göre tesis tipinin rezervuarlı olarak değerlendirilmemesinin uygun mütalaa edildiği belirtilmiştir.

Diğer taraftan, davacı şirketin 09/10/2018 tarihli yazısıyla, üretim lisansındaki "rezervuarlı" olan tesis tipinin "kanal tipi" olarak tadil edilmesi ve üretim lisansına "yenilenebilir enerji kaynaklarından üretilmektedir" ibaresinin eklenmesi talebinde bulunulmuş olup, bu talep … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla reddedilmiştir.

Davacı şirketin 14/01/2019 tarihinde anılan Kurul kararının geri alınması ve talebinin tekrar değerlendirilmesi istemiyle davalı idareye başvurması sonucunda … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla itirazının reddine karar verildiği ve söz konusu Kurul kararlarının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

İşlemlerin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükteki hâliyle, 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasının (11) numaralı bendinde, rüzgâr, güneş, jeotermal, biyokütle, biyokütleden elde edilen gaz (çöp gazı dâhil), dalga, akıntı enerjisi ve gel-git ile kanal veya nehir tipi veya rezervuar alanı onbeş kilometrekarenin altında olan hidroelektrik üretim tesisi kurulmasına uygun elektrik enerjisi üretim kaynakları, bu Kanun kapsamındaki yenilenebilir enerji kaynakları olarak tanımlanmıştır.

Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 24. maddesinin birinci fıkrasında, lisansın, lisans sahibinin talep etmesi ve talebin uygun bulunması, gelir ve tarife düzenlemesi kapsamında belirlenen fiyat, parametre, gösterge ve benzeri hususların lisansa dercedilmesine karar verilmesi veya lisansa dercedilen bu hususlarda değişikliğe gidilmesi, mevzuat değişikliklerinin ve mevzuat kapsamındaki uygulamaların lisansa kayıtlı hususlarda değişiklik gerektirmesi durumlarında tadil edilebileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

... Barajı ve HES projesi için davacı şirketin üretim lisansındaki rezervuarlı olan tesis tipinin kanal tipi olarak tadil edilmemesinin ve üretim lisansına "yenilenebilir enerji kaynaklarından üretilmektedir" ibaresinin eklenmemesinin hukuka aykırı olup olmadığının somut uyuşmazlık bakımından incelenmesi gerekmektedir.

Bu çerçevede, Dairemizin 14/12/2022 tarihli ara kararıyla, DSİ Genel Müdürlüğü'nden, ...

Barajı ve HES tesis tipinin ne olduğunun, tesis tipi rezervuarlı ise rezervuar alanının kaç km²'den oluştuğunun, rezervuar alanının sadece davacı şirkete ait tesise mi özgü olduğunun, yoksa birden fazla tesis tarafından mı kullanıldığının, rezervuar alanı birden fazla tesis tarafından kullanılıyorsa her bir tesis için ayrı ayrı rezervuar alanı hesaplanıp hesaplanmadığının, hesaplanıyorsa davacı şirkete ait tesisin ve diğer tesislerin rezervuar alanlarının kaçar km² olduğunun, Hidroelektrik Enerji Dairesi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısında, işletme esaslarına göre ...

Barajı ve ... projesinin tesis tipinin rezervuarlı olarak değerlendirilmemesi gerektiğinin uygun mütalaa edildiği belirtildiğinden, tesis tipinin kanal tipi olarak kabul edilip edilmediğinin ayrıntılı olarak açıklanması istenilmiştir.

Ara kararına cevaben sunulan … tarih ve … sayılı yazıda, … Barajı ve … projesinin sulamaya bağımlı olarak çalışacak olması sebebiyle kanal tipi hidroelektrik santral kategorisinde olduğu, baraj rezervuar alanının 14,919 km² hesaplandığı, bu alanın yalnızca … Barajı ve ... projesinin rezervuar alanı olduğu, baraj rezervuarının projenin enerji üretiminde emre amade bir katkı sunmadığı, santralde üretilecek enerjinin sulama mevsimine ve sulama ihtiyacına bağımlı olarak sürdürüleceği, bu durumun projeyi imkân ve kabiliyet bakımından gün öncesi piyasasında taahhüt edilen üretim değerleri noktasında diğer nehir tipi santraller ile aynı düzleme taşıdığı, sonuç olarak projenin rezervuarlı olarak değerlendirilmesinin uygun bulunmadığı belirtilmiştir.

Dairemizin 14/12/2022 tarihli ara kararına cevaben sunulan 25/01/2023 tarihli yazıda, ... Barajı ve …'in sulama amacıyla faaliyette bulunulacak olması nedeniyle kanal tipi hidroelektrik santral kategorisinde olduğu, söz konusu santralde üretilecek enerjinin sulama mevsimine ve ihtiyacına bağlı olarak sürdürüleceği belirtildiğinden,

bu defa Dairemizin 20/02/2023 tarihli ara kararıyla, DSİ Genel Müdürlüğü'nden, tesisin kanal tipi hidroelektrik santral kategorisinde olmasından kasdın, anılan tesis tipinin kanal tipi olduğu anlamına gelip gelmediğinin açıklanması istenilmiş olup, … tarih ve … sayılı ara kararı cevabında, barajın sulama amacı dışında enerji üretebileceği bir enerji su alma yapısının barajın gövdesi üzerine tesis edildiği, su alma yapısından enerji üretimi için alınan suların cebri boru vasıtasıyla hidroelektrik santrale iletilerek enerji üretildiği, santralin sulama suyuna bağlı olarak işletildiği,

tesisin su alma şekli ve miktarı, sulama ile bütünleşik, sulama ihtiyacı kadar ve kontrol edilebilir olduğu, üretim tesisinde enerjisi alınan suların sulamaya verildiği, rezervuardan emre amade enerji üretimi için su çekilmesinin mümkün olmadığı, bir üretim tesisinin kanal tipi olarak tasnif edilebilmesi için mutlak olarak fiziken bir iletim kanalının olmasının şart olmadığı, tesis tipinin belirlenmesinin üretim tesisinin çalışma şekli ile ilgili olduğu ifade edilmiştir.

Dolayısıyla ... Barajı ve ... projesinin sulama suyundan enerji üretilmesine yönelik olduğu, barajdan sulama ihtiyacı için bırakılan suyun miktarına ve akış hızına davacı şirketin müdahale imkânının bulunmadığı, başka bir anlatımla, sulama ihtiyacına yönelik bırakılan su miktarı ve hızıyla doğru orantılı olarak enerji üretilebildiği, baraj rezervuarında depolanan suyun enerji üretimi amacıyla kullanılmadığı, sulama suyu ihtiyacı ile gerçekleştirilen enerji üretiminin, inşa edilen barajda oluşturulan rezervuar sayesinde depolanan su vasıtasıyla talebe bağlı olarak gerçekleştirilen enerji üretiminden farklılık arz ettiği, bu hâliyle projede kendine özgü bir yöntemle enerji üretimi gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

Oysa, rezervuarlı tesislerde kritik zamanlarda türbin kapasitesi ölçüsünde zamandan ve işletme süresinden bağımsız olarak enerji üretimi söz konusudur. Bu enerji üretimi, sadece enerji amaçlı inşa edilmiş barajlarda oluşturulan rezervuarda depolanan sudan elde edilmektedir. Böylece, rezervuarlı bir tesis şeklinde nitelendirilemeyecek olan projenin kanal tipi şartlarında işletilmesi gerekecektir. Zira, kanal tipi tesislerde, doğrudan bir depolama yapılmaksızın enerji üretimi gerçekleştirilmektedir.

Bu itibarla, ... Barajı ve … projesinde depolamalı hidroelektrik enerji üretim tesislerinden farklı olarak sulama suyu ihtiyacı ile sınırlı bir şekilde enerji üretimi gerçekleştirildiği, bu enerji üretim yöntemi için sulama suyundan faydalanıldığı, baraj rezervuarında depolanan suyun enerji üretiminde kullanılmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.