Danıştay 13. Daire E.2022/106 K.2022/313

Dava konusu istem: DSİ 18. Bölge Müdürlüğü'nce 28/07/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''Burdur Merkez Askeriye ve Gökçebağ Göletleri Sulaması Yenileme'' ihalesine istekli olarak katılan davacı şirket tarafından, itirazen şikâyet başvurusunun görev yönünden reddine ilişkin 29/09/2021 tarih ve 2021/UY.IV-1787 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket tarafından itirazen şikayet başvurusunda bulunulurken, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının ve ihalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle ihalenin iptaline karar verilmesinin yerinde olmadığı belirtilerek ihalenin iptali kararının iptal edilmesi ve tekliflerinin değerlendirmeye alınması suretiyle ihalenin üzerilerinde bırakılmasının talep edildiği görülmekte olup, anılan başvurunun niteliği itibarıyla İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 2. maddesinin 3. fıkrasında belirtildiği üzere, ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilemeyeceği,

bu kapsamda davacı şirketin öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunması ve şikayet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikayet başvurusunda bulunmasının yerinde olduğu, itirazen şikayet başvurusu neticesinde de Kamu İhale Kurulu'nca işin esasına girilerek karar verilmesi gerekirken başvurunun Kurumun görev alanında bulunmadığı gerekçesiyle reddine dair işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davaya konu ihalenin iptali işleminden önce idareye bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, iptal kararının itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınmadığı tespit edildiğinden, dava konusu hususun görev alanlarında olmadığı, Mahkemece, ortada ihalenin iptaline dair işlemin iptaline yönelik bir başvuru varken, kanun hükümlerini aşar biçimde, başvuru sahibinin "ihalenin üzerlerinde bırakılması gerektiği" yönünde başvurusu olduğundan bahisle inceleme yapılması gerektiği yolundaki kararının hukuki dayanağı olmadığı,

idare hukuku açısından bakıldığında, ihalenin iptali işleminin hukuki sonuçları itibarıyla ihale sürecinin tüm hüküm ve sonuçlarını, tesis edildiği andan itibaren ve en başından ortadan kaldırdığı, ortada ihale süreci kalmadığından davacının iddiasının hukuken anlamsız olduğu, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin emsal kararı bulunduğu, davacı tarafından ihalenin idarece iptal kararının hukuka aykırılığı ileri sürülmüş olsa da dava konusu Kurul kararı ile işin esasının incelenmediği, bu nedenle davacının bu yöndeki iddialarının dikkate alınarak hüküm tesis edilmesinin de mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, ihalede en yüksek teklifin yaklaşık maliyetin üzerinde olması, diğer altı geçerli teklifin ise fiyat dışı unsur puanından sıfır (0) puan alması ve tekliflerinin reddedilmesi nedeniyle ihalede geçerli teklif kalmadığından, kaynakların verimli kullanılması ve ihalede rekabetin sağlanması gerekçe gösterilerek ihalenin idarece iptal edildiği, usulüne uygun olarak önce ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarenin şikayetin reddi işlemine karşı ise yine İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 2. maddesindeki düzenleme gereğince davalıya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve başvurunun davalının görev alanında bulunduğundan incelemenin esas yönünden yapılması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

DSİ 18. Bölge Müdürlüğü tarafından 28/07/2021 tarihinde açık ihale usulü ile ''Burdur Merkez Askeriye ve Gökçebağ Göletleri Sulaması Yenileme'' ihalesi gerçekleştirilmiştir.

İhale kapsamında 7 geçerli teklif olup, geçerli teklifler arasında en avantajlı teklif puanına sahip isteklinin teklifi, yaklaşık maliyetin üzerinde bulunması nedeniyle, fiyat dışı unsur puanlaması düzenlemesindeki hata nedeniyle davacı şirketin de aralarında bulunduğu diğer 6 isteklinin teklifleri de reddedilerek 31/08/2021 tarihinde ihale iptal edilmiştir.

Bunun üzerine davacı şirket tarafından 07/09/2021 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulmuş, şikayet başvurusu idarece … tarih ve … sayılı işlem ile reddedilmiştir.

Akabinde 23/09/2021 tarihinde Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş, itirazen şikayet başvurusunun 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca görev yönünden reddine ilişkin karar alınması üzerine anılan kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin onbirinci fıkrasında, Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; "... (c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usûlüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurum'un görev alanında bulunmaması hâllerinde başvurunun reddine ... karar verilir." kuralına yer verilmiştir.

Anılan Kanun'un 56. maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kurum'a başvuruda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallardan, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan adayın itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, yalnızca şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği, herhangi bir şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın ihalenin idarece re'sen iptali durumunda, bu karara karşı doğrudan iptal davası açılması gerektiği açık olup, itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kamu İhale Kurumu'nun görev alanında bulunmaması durumunda başvurunun reddine karar verilecektir.

Dosyanın incelenmesinden, davacıya EKAP üzerinden 01/09/2021 tarihinde tebliğ edilen ihale iptal kararı bildirim yazısında “Fiyat dışı unsur uygulamasının işin özüne aykırı olarak kamu yararına engel olabilecek şekilde yanlış düzenlenmesi ve ihale sonucunda en avantajlı teklifin yaklaşık maliyet üzerinde olması sebebiyle ihale iptal edilmiş olup ...” ifadelerine yer verildiği, ihalenin iptali işleminden önce idareye bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşılmaktadır.

İhaleyi gerçekleştiren idarece yapılan incelemede, fiyat dışı unsur uygulamasının ihale dokümanında düzenlenmesinde idare tarafından belirlenen asgari oranların, EKAP sistemine yapılan tanımlamada sehven tekrar yüzdelik olarak tanımlandığı, bu durumun isteklilerin gerçeği yansıtmayacak şekilde teklif vermesine neden olduğu, düzenlemedeki hata nedeniyle en düşük teklif sahibi dışındaki isteklilerin fiyat dışı unsur puanlamasından 0 (sıfır) aldığı, süresinde ihale dokümanına herhangi bir itirazın yapılmaması karşısında, oranların ihale yapıldıktan sonra düzeltilmesinin mevzuat karşısında mümkün olmadığından hareketle tüm teklifler reddedilerek ihale iptal edilmiştir.

Bu çerçevede, idarenin teklifleri değerlendirmek suretiyle değil, ihale dokümanındaki fiyat dışı unsur düzenlemesinde yapılan bir hata nedeniyle reddettiği, dolayısıyla ihalenin iptaline ilişkin kararın ve başvurunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 2. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, ihalenin iptaline ilişkin kararın itirazen şikâyet üzerine alınmadığı, isteklilerin tekliflerinin geçersiz olduğuna ilişkin bir belirleme yapılmaksızın, ihale dokümanındaki hata nedeniyle tüm teklifler reddedilerek ihalenin re'sen iptal edildiği anlaşıldığından, başvuru konusu hususun Kurumun görev alanında bulunmadığı sonucuna varılmakla, itirazen şikâyet başvurusunun görev yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.