Danıştay 13. Daire E.2022/1194 K.2022/1844

Nakliyat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. 2. … Taahhüt A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü'nce 23/01/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … İhale Kayıt Numaralı ''Çeşmeli-Mersin-Tarsus ve Tarsus-Pozantı Otoyolu ile Tarsus-Adana-Gaziantep Otoyolunun Tarsus Doğu Kavşağı (Km:46+091)-Adana Kuzey Kavşağı (72-703) Arasında Muhtelif Kesimlerinin ve Bağlantı Yollarının Üstyapı Onarımı Yapım İşi'' ihalesine yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde, şikâyetinde belirtilen hususların daha önceden verilen Mahkeme kararına ve bunun üzerine tesis edilen Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu gerekçesiyle başvurunun görev yönünden reddine ilişkin 27/10/2021 tarih, 2021/UY.II-1973 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihalede sınır değerin altında kalan 16 istekliden 18/02/2019 tarihinde aşırı düşük teklif açıklaması talebinde bulunulduğu, 5 isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunduğu, ihalenin müdahil şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, bunun üzerine davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kurulca yapılan inceleme sonucunda alınan 18/07/2019 tarih ve 2019/UY.II-823 sayılı kararda başvuru dilekçesindeki 2. iddia yönünden düzeltici işlem kararı verildiği,

söz konusu Kurul kararı üzerine idarece gerçekleştirilen işlemlere ilişkin olarak davacı tarafından 08/10/2019 tarihli dilekçe ile yine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve Kurulca alınan 04/12/2019 tarih ve 2019/UY.II-1600 sayılı kararla başvurunun reddine karar verildiği, diğer taraftan, müdahil şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından 18/09/2019 tarihli ve 2019/UY.II-823 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada.

İdare Mahkemesi'nin E:… sayılı dosyasında … tarihinde yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, anılan mahkeme kararının gereklerini yerine getirmek üzere Kurulca alınan 26/12/2019 tarih ve 2019/MK-352 sayılı kararda, “1- Kamu İhale Kurulunun 18/07/2019 tarih ve 2019/UY.II-823 sayılı kararının "Antiaging-Bitümün gençleştirilmesi için kimyasal katkı malzemesi”ne ilişkin olarak ihaleyi yapan idarece gerekli araştırmalar/yazışmaların yapılması yönündeki kısmının iptaline, 2- Kamu İhale Kurulunun 04/12/2019 tarihli ve 2019/UY.II-1600 sayılı kararının iptaline,

3- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda müdahillerin oluşturduğu iş ortaklığı açısından 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine…” karar verildiği, öte yandan, davacı tarafından 18/09/2019 tarih ve 2019/UY.II-823 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada ise,.

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile, “....Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan haricinde aşırı düşük teklif açıklaması sunan diğer isteklilerin açıklamaları kapsamında sunulmuş olan fiyat teklifine ilişkin belgelerin ihale mevzuatı açısından uygun olup olmadığına ilişkin değerlendirme yapılması gerekirken herhangi bir değerlendirme yapılmadan düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin kararda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.(…) Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin davacının ikinci iddiasına ilişkin kısmın iptaline, davanın davacının diğer iddialarına yönelik kısmının ise reddine” karar verildiği,

anılan mahkeme kararının gereklerini yerine getirmek üzere Kurulca alınan 12/02/2020 tarih ve 2020/MK-32 sayılı kararda, “Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda ihale üzerinde bırakılan müdahil şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı haricinde aşırı düşük teklif açıklaması sunan diğer isteklilerin “Antiaging (Bitümün gençleştirilmesi için kimyasal katkı maddesi)” malzemesine ilişkin açıklamaları bağlamında tekliflerinin reddedilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği, bu kararın temyizi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından verilen 21/04/2020 tarih ve E:2020/498, K:2020/968 sayılı kararda, “.

2. Temyize konu Mahkeme kararının davacının 2. iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde;(…)Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmakla yükümlü olan Kurul'un, davacının 2. iddiasına ilişkin olarak "anılan hususun ihaleyi gerçekleştiren işin sahibi idarece gerekli araştırmaların/yazışmaların yapılarak açıklığa kavuşturulması gerektiği"nden bahisle düzeltici işlem belirlenmesine karar vermesinde hukuka uygunluk bulunmadığı anlaşıldığından,

dava konusu işlemin bu kısmının iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.” ifadelerine yer verilerek mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle onanmasına karar verildiği, anılan kararın gereklerini yerine getirmek üzere Kurulca alınan 08/07/2020 tarihli ve 2020/MK-153 sayılı kararı uyarınca yapılan inceleme sonucunda 09/09/2020 tarih ve 2020.UY.11-1489 sayılı Kurul kararı ile ihale üzerinde bırakılan müdahillerin oluşturduğu iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı değerlendirmelerinde bulunularak teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği,

bu karara istinaden idarece alınan 15/10/2020 onay tarihli üçüncü ihale komisyonu kararı ile davacının ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, bu sefer anılan iş ortaklığı tarafından açılan dava sonucunda Mahkemelerinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile söz konusu Kurul kararının iptaline karar verildiği, bu kararın yerine getirilmesini teminen alınan 10/03/2021 tarihli ve 2021/MK-100 sayılı karar ile 09/09/2020 tarih ve 2020.UY.11-1489 sayılı Kurul kararının iptaline karar verildiği,

bu karara istinaden idarece alınan 19/08/2021 onay tarihli dördüncü ihale komisyonu kararı ile müdahillerin oluşturduğu iş ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı, davacının ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiğinin anlaşıldığı,

Bakılan davada, davacının 09/09/2021 tarihli itirazen şikâyet başvurusunda dayandığı hususların 09/09/2020 tarih ve 2020.UY.11-1489 sayılı Kurul kararında incelenen hususlara ve en son Mahkemelerinin kararı üzerine alınan 10/03/2021 tarihli ve 2021/MK-100 sayılı Kurul kararına ve içeriğine yönelik olduğu,

Mahkemelerinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı üzerine davalı idare tarafından alınan söz konusu Kurul kararında ise, BSK/I-P poz numarası ile tanımlanan iş kaleminin maliyet bileşenleri arasında bulunan “Antiaging” analiz bileşenine ilişkin aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45. maddesinde yer alan açıklamalara uygun olduğu ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında mevzuata aykırılık bulunmadığına karar verildiği, açıklanan gerekçe ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi üzerine bahse konu karara uygun olarak işlem tesis edildiğinin anlaşıldığı,

bu durumda, davacının "şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaların 09/09/2020 tarih ve 2020.UY.11-1489 sayılı Kurul kararına ve mahkeme kararı üzerine alınan 10/03/2021 tarihli ve 2021/MK-100 sayılı Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu" gerekçesiyle itirazen şikâyet görev yönünden reddedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, anılan istekli tarafından açıklama istenilen analize ilişkin olarak sunulan fiyat teklifi ve tutanağın hukuka aykırı belgeler düzenlenerek hazırlandığı, sunulan malzemenin teknik şartnameyi karşılamadığı, ilgili idarelerden temin edilen belgeler doğrultusunda anılan analiz bileşeninin mevzuata uygun olmadığının ortaya koyulduğu, yeni bir hukuki durum oluşmasına rağmen idarece gerekli araştırma ve incelemenin yapılmadığı, salt mevcut evraklar üzerinden inceleme yapıldığı, yeni hukuki durum üzerine başvurunun esasının ve anılan analize ilişkin iddia konusu hususların incelenmediği,

söz konusu analiz bileşeninin ülkemizde üretilmediği gibi ithal de edilmediği, poz numarası ve rayicinin olmadığı, dolayısıyla 3. kişilerden alınan fiyat teklifi ile açıklanmasına imkân bulunmadığı, idarece fiili gerçekliğe ve hukuka aykırı olarak şekilci bir inceleme yapıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının başvurusundaki hususların daha önceki Kurul kararında incelendiği, davacı tarafından Mahkemece verilen iptal kararı üzerine alınan 2021/MK-100 sayılı Kurul kararına karşı açılan davada mahkeme kararlarının uygulanmadığı ileri sürülmüş ise de, bu davasının reddedilerek onandığı, kararın hukuka uygun olduğu; Müdahil şirketler tarafından, davacının başvurusunun süre ve görev yönünden incelenmesinin mümkün olmadığı, daha önce aynı konuda itirazda bulunduğu ve iddialarının daha önceki Kurul kararlarıyla incelendiği, aynı iddiaya ilişkin incelemenin Kurul kararına itiraz niteliğini taşıdığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir .

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.