Danıştay 13. Daire E.2022/1711 K.2022/1908

Dava konusu istem: ... Müdürlüğü'nce 13/08/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Hisarcık-Gediz İl Yolu Km:0+000-35+906 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri ve Üstyapı (...) İnşaatı Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak dava dışı ... Mühendislik Müşavirlik İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde ihalenin iptali yönünde alınan ... Kurulu'nun (Kurul) ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği, fiyat dışı unsur puanlaması için ise idarece teklif cetvelinde yer alan tüm iş kalemleri için asgari ve azami oranların belirlendiği,

istekli tarafından herhangi bir kalem için verilen teklifin isteklinin toplam teklifine göre oranı o kalem için belirlenen asgari ve azami oran arasında kaldığı takdirde o kalem için belirlenen fiyat dışı unsur puanını alacağı, diğer bir deyişle, fiyat dışı unsur puanlamasının, her bir kaleme ilişkin verilen teklifin toplam teklife oranlamasıyla hesaplanacağının düzenleme altına alındığı,

uyuşmazlık bu yönüyle ele alındığında, ihaleyi gerçekleştiren idarece sunulan teklif fiyat puanı tablosunun yaklaşık maliyetteki değişim öncesi ve sonrası hâli incelendiğinde, yaklaşık maliyetin değişmesiyle birlikte 52 adet iş kaleminin 47 adedinin asgari ve/veya azami oran aralıklarının değiştiği, bu durumun da fiyat dışı unsur puanlamasının, dolayısıyla toplam teklif puanlarının ve teklif sıralamasının değişmesine sebebiyet verdiği, hâliyle idarece belirtilen hususlara ilişkin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak ihale sürecinin devamının sağlanmasına olanak bulunmadığı sonucuna varıldığından,

fiyat dışı unsur puanlamasını etkileyen esaslı değişiklik nedeniyle ihalenin iptali yönünde alınan dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, kesinleşmiş şartname kurallarına göre puanlamanın yapılması ve ihalenin sonuçlandırılması mümkün iken, ihalenin iptaline karar verilmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na aykırı olduğu, isteklilerin tam puan alabilmesi için iş kalemine verdiği birim fiyatın toplam teklif fiyatına göre şartnamede belirtilen yüzdeler içerisinde kalmasının gerekli ve yeterli olduğu, ihaleye katılım sağlayan tüm isteklilerin ilan metnine göre teklif fiyatını oluşturduğu ve 50 tam puan aldığı dikkate alındığında ihale dokümanında ve ilan metninde ihaleye katılımı engelleyen bir kuralın bulunmadığı,

ihale ilanına ve ihale dokümanına karşı bir şikâyeti olmayan başvuru sahibi şirketin aşırı düşük teklif fiyatını açıklamadığı için yaptığı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine ihalenin iptal edilmesinin süre yönünden hukuka aykırı olduğu, başvuru süresinde olduğu kabul edilse bile ihale ilanındaki düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı,

isteklinin tam puan alması tamamen kendi toplam teklif fiyatına bağlı olduğundan, davalı idarenin yaklaşık maliyet üzerinden yeniden puanlama aralığı belirlemesi ve belirlediği puanlama aralığına göre isteklilerin teklif fiyatını yeniden puanlamasının ihaleyi yapan idare adına işlem tesisi niteliğinde olduğu, 4734 sayılı Kanun ile davalı Kuruma ihale dokümanını belirleme yetkisi verilmediği, idarenin yaklaşık maliyette esas aldığı birim fiyat ile toplam teklif fiyatı arasında bir korelasyon bulunmadığı,

bu nedenle isteklilerin ihale ilanı üzerinden fiyat tekliflerini hazırlaması ve nihayetinde toplam teklif fiyatına göre tam 50 puan alabilmesinin tamamen kendi inisiyatifinde olduğu, isteklinin teklif ettiği birim fiyatın idarece o iş kalemi için belirlenen yaklaşık maliyetteki birim fiyata göre hangi mertebede olduğunun isteklinin alacağı puana bir etkisinin bulunmadığı,

ihale ilanına ve ihale ilanındaki puanlama aralığına yönelik bir şikâyet olmadığından davalı idarenin puanlamanın belirleme yöntemine girmesi ve yaklaşık maliyetteki ağırlığının %75’i ve %125’i oranında olduğu kabulüyle yeniden puanlama yapmasının 4734 sayılı Kanun'a aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, itirazen şikâyet başvurusunun ihaleye katılan bir istekli tarafından yapıldığı, ilan hükümlerine yönelik olarak yapılmadığından, başvurunun süresinde olduğu, ihaledeki her bir iş kaleminin minimum ve maksimum oranlarının o kalemin yaklaşık maliyet içindeki payının %75'i ve %125'i oranında belirlendiği,

yaklaşık maliyetin değişmesiyle birlikte 52 adet iş kaleminin 47 adedinin asgari ve/veya azami oran aralıklarının değiştiği, geçerli teklif sahibi isteklilerin birim fiyat teklif cetvellerinde yer alan her bir iş kaleminin toplam teklif tutarlarına oranları idarece gönderilen yeni fiyat dışı unsur tablosuna göre incelendiğinde, ihale üzerinde bırakılan istekli dahil 5 isteklinin fiyat dışı unsur puanlaması, dolayısıyla toplam teklif puanlarının değiştiği, söz konusu değişiklikler de isteklilerin teklif sıralamasını değiştirdiği, diğer bir anlatımla, yaklaşık maliyette meydana gelen değişikliğin fiyat dışı unsur puanlamasını etkilediği,

söz konusu hususun da ihale sonucunu etkilediği, dolayısıyla ihale sürecinin bu şekilde sağlıklı şekilde tamamlanamayacağı, şikâyete konu iş kalemi bazında maliyet değiştiğinden, diğer kalemlerin de maliyet içindeki ağırlıklarının değiştiği, bu durumun da fiyat dışı unsur puanlamasına esas iş kalemlerinde tam puan alınacak aralığın değişmesine neden olduğu, Kurum tarafından yapılan değerlendirmenin kesinleşmiş olan doküman düzenlemeleri uyarınca yapıldığı,

ayrıca 01/11/2021 tarihinde idareden istenen belgeler üzerine gelen cevabi yazıda “Yaklaşık maliyet değişikliğinden dolayı fiyat dışı unsur puanlama tablosunda 50 (A) sütununda yer alan puanlama yüzdesinde kayda değer değişiklik yaşanmadığından ... ” ifadelerine yer verilerek puanlama yüzdelerinde bir değişiklik meydana geldiğinin idarece de kabul edildiği, öte yandan, temyiz dilekçesinde, Esas İnceleme Raporu'nun ekinde yer alan Daire Başkanı görüşünden bahsedilerek haklılıkları ileri sürülmekte ise de ihalenin iptal edilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararının oybirliği ile alındığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

...TAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Uyuşmazlık konusu ihaleye davacı şirket de dahil olmak üzere 58 istekli teklif vermiş, ihaleyi gerçekleştiren idarece yaklaşık maliyet 235.162.911,18-TL, sınır değer ise 142.868.747,27-TL olarak hesaplanmış, teklifi sınır değerin altında kalan 27 istekliye 06/09/2021 tarihinde aşırı düşük teklif açıklaması talebi yazısı gönderilmiştir.

Dava dışı ... Mühendislik Müşavirlik İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin (... şirketi) şikâyet başvurusu üzerine PMAT-O ve PMT-O iş kalemlerinin alt analizinde yer alan 10.120.1068 poz numaralı titreşimli silindir (7-9 ton-9 ton dahil-statik ağırlık 14-18 ton dinamik kuvvette silindir+paletli traktör takriben 56-76 hp) analiz girdisinin sehven açıklama istenilmeyecek analiz girdisi olarak belirlendiği anlaşılmış, söz konusu analiz girdisi açıklama istenilecek analiz girdisi olarak düzeltilerek teklifi sınır değerin altında kalan isteklilere ikinci kez aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmıştır.

Bu kez dava dışı ...

Yapı İnşaat A.Ş.'nin (.. şirketi) şikâyet başvurusu üzerine, B-O-10 iş kaleminin alt analizinde yer alan 10.330.5441 poz numaralı katyonik asfalt emülsiyonu (CRS-1 Tipi) analiz girdisine ait miktarın 0,2 kg belirlenmesi gerekirken sehven 0,0002 kg olarak belirlendiği anlaşılmış ve söz konusu düzeltmenin yapılmasıyla birlikte bahse konu iş kalemi içerisinde yer alan 10.120.1030 poz numaralı yükleyici (11/2 yd3 veya 5500 libre taşıma güçlü, takriben 80 HP muadili lastik tekerlekli) analiz girdisi açıklama istenilmeyecek analiz girdisi konumundan açıklama istenilecek analiz girdisi konumuna gelmiş,

anılan düzeltmeler yapılarak teklifi sınır değerin altında kalan isteklilere 3. kez aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmış, ayrıca idarece söz konusu miktar artışı ile yaklaşık maliyette 326.472,00-TL'lik bir artış meydana geldiği tespit edilmiştir.

Üçüncü kez yapılan aşırı düşük teklif sorgulaması üzerine 11/10/2021 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihale, aşırı düşük teklif açıklaması kabul edilen ... Yapı Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş. (.... Yapı şirketi) üzerinde bırakılmış, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ise davacı şirket olarak belirlenmiştir.

Dava dışı ... şirketi tarafından idareye yapılan 28/09/2021 tarihli şikâyet başvurusunun 01/10/2021 tarihli işlemle reddi üzerine 14/10/2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve dilekçede özetle, idarece ... poz numaralı iş kaleminin alt analizinde yer alan 10.330.5441 poz numaralı analiz girdisi miktarının 0,2 kg yerine sehven 0,0002 kg olarak yazıldığı,

söz konusu miktar hatası düzeltilerek analizin yeniden oluşturulması neticesinde söz konusu iş kalemi içerisinde yer alan 10.120.1030 analiz girdisinin açıklama istenilmeyecek analiz girdisi durumundan açıklama istenilecek analiz girdisi durumuna geçtiği, bahse konu iş kalemindeki fiyat artışı sebebiyle fiyat dışı unsur puanlamasının da değişeceği, isteklilerin tekliflerini Şartname'nin sınırladığı oranlara bağlı kalarak verdikleri, tekliflerde oluşacak farklılıkların yaklaşık maliyeti ve dolayısıyla sınır değeri de değiştireceği, bu durumun ihale sonucunu etkileyeceği ve istekliler arasında haksız rekabete yol açacağı,

bu şartlarda sözleşme imzalanması durumunda işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği, ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş ve proje değişikliğine bağlı olarak yeni iş kalemi/grubu ortaya çıkabileceği, böyle bir durumun ortaya çıkması durumunda bu madde kapsamında hesaplanan yeni birim fiyatın hangi yaklaşık maliyete oranlanarak tespit edileceğinin belirsiz olduğu,

dolayısıyla ihalenin iptal edilmesi gerektiği, ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin hiçbir maddesinde yaklaşık maliyette sehven yanlışlık yapılması sonucunda ihale tarihinden sonra yaklaşık maliyetin değiştirilebileceğine ilişkin bir hüküm veya açıklama bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Bu başvuru sonrasında dava konusu .... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu kararında, idare tarafından gönderilen eski ve yeni fiyat dışı unsur tabloları incelendiğinde, her bir iş kaleminin minimum ve maksimum oranlarının o kalemin yaklaşık maliyet içindeki payının %75’i ve %125’i oranında belirlendiğinin görüldüğü,

yaklaşık maliyetin değişmesiyle birlikte 52 adet iş kaleminin 47 adedinin asgari ve/veya azami oran aralıklarının değiştiği, geçerli teklif sahibi isteklilerin birim fiyat teklif cetvellerinde yer alan her bir iş kaleminin toplam teklif tutarlarına oranları idarece gönderilen yeni fiyat dışı unsur tablosuna göre incelendiğinde ihale üzerinde bırakılan istekli dahil 5 isteklinin fiyat dışı unsur puanlamasının dolayısıyla toplam teklif puanlarının değiştiği, söz konusu değişikliklerin de isteklilerin teklif sıralamasını değiştirdiği, diğer bir anlatımla, yaklaşık maliyette meydana gelen değişikliğin fiyat dışı unsur puanlamasını etkilediği,

söz konusu hususun da ihale sonucunu etkilediği, dolayısıyla ihale sürecinin sağlıklı şekilde tamamlanamayacağının anlaşıldığı, ayrıca her ne kadar idare tarafından şikâyete verilen cevapta, “…asgari oran, azami oran ve fiyat dışı unsur puanında herhangi bir değişimin olmadığı tespit edilmiştir.” ifadelerine yer verilmiş olsa dahi 01/11/2021 tarihinde idareden istenen belgeler üzerine gelen cevabi yazıda,

“Yaklaşık maliyet değişikliğinden dolayı fiyat dışı unsur puanlama tablosunda 50 (A) sütununda yer alan puanlama yüzdesinde kayda değer değişiklik yaşanmadığından …” ifadelerine yer verilerek puanlama yüzdelerinde bir değişiklik meydana geldiğinin idarece de kabul edildiği anlaşıldığından, ihalenin iptal edilmesi gerektiği, söz konusu mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu gerekçesine yer verilerek ihalenin iptaline karar verilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir..." kuralına yer verilmiştir.

Anılan Kanun'un "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin 11. fıkrasında, "Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi hâlinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hâllerinde başvurunun reddine,

karar verilir..." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'un 54. maddesine göre, şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi hâlinde ihalenin iptaline; idare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması,

usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hâllerinde başvurunun reddine karar verileceği, dolayısıyla Kamu İhale Kurumu'na yapılan itirazen şikâyet başvurularının değerlendirme sürecine ilişkin olarak hangi hâllerde hangi tür kararların verileceğinin açıkça düzenlendiği anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık konusu ihalede 57 adet teklif üzerinden yapılan aşırı düşük sorgulaması sonucunda sınır değer 142.868.748,27-TL olarak hesaplanmış ve sınır değerin altında kalan isteklilerden 06/09/2021 tarihinde aşırı düşük açıklamaları istenilmiş, dava dışı Yafa şirketinin analizlere yönelik şikâyet başvurusu üzerine düzeltici işlem belirlenmesi kararı verilerek,

PMAT-O ve PMT-O pozlarının alt analizinde yer alan 10.120.1068 poz numaralı Titreşimli silindir (7-9 ton-9 ton dahil- statik ağırlık 14-18 ton dinamik kuvvette silindir+paletli traktör takriben 56-76 HP) nolu poz açıklama istenilecek poz olarak değiştirilmiş ve yeniden düzenlenen analizlerle sınır değerin altında kalan isteklilere 10/09/2021 tarihinde ikinci defa aşırı düşük sorgulama yazısı gönderilmiş,

söz konusu analizlere yönelik olarak dava dışı ... şirketi tarafından şikâyet başvurusu üzerine B-O-10 pozunun alt analizinde yer alan "10.330.5441 poz numaralı Katyonik Asfalt Emülsiyonu (CRS-1 Tipi)” pozunun miktarının sehven 0,0002 kg olarak belirlendiği ve fark edilen bu durum neticesinde adı geçen pozun miktarının 0,2 kg olarak düzeltilerek,

bu miktar değişimi neticesinde B-O-10 pozunun alt analizinde yer alan "10.120.1030 poz numaralı Yükleyici (11/2 yd3 veya 5500 libre taşıma güçlü, takriben 80 HP muadili lastik tekerlekli)" pozunun da açıklama istenilecek poz durumuna geldiği ve tekrardan düzenlenen analizlerle sınır değer altında kalan isteklilere 23/09/2021 tarihinde üçüncü defa aşırı düşük sorgulama yazısı gönderildiği görülmüştür.

08/10/2021 tarihli ihale komisyonu kararında, B-O-10 pozunun alt analizinde yer alan “10.330.5441-Katyonik Asfalt Emülsiyonu (CRS-1 Tipi)” girdisinin miktarının düzeltildiği, dolayısıyla B-O-10 pozunun toplam tutarının değiştiği, bu nedenle yaklaşık maliyette de 326.472,00-TL artış meydana geldiği, bu değişimle birlikte yaklaşık maliyetin 235.489.383,18-TL, aşırı düşük sınır değerinin de 142.868.361,78-TL olarak değiştirildiği, ancak bu değişikliğin sınır değerin altında ve üstünde yer alan firmalarda herhangi bir değişime sebep olmadığı, başka bir anlatımla, sınır değerin altındaki ve üstündeki firmaların yerinin sabit kaldığı,

ihalelerde yeterlik kriterleri ile ilan sürelerinin belirlenmesinde ve teklif bedellerinin aşırı düşük olup olmadığının tespitinde yaklaşık maliyet önemli bir rol oynamakla birlikte, yaklaşık maliyetteki değişikliğin bahsi geçen konulara herhangi bir etkisi olmadığı gerekçesiyle ihaleye yeniden düzenlenen analizlerle birlikte devam edilmesine karar verildiği, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin ...

Yapı şirketi, ikinci en avantajlı teklifin ise davacı şirket tarafından verildiği ve ihalenin ... Yapı şirketi üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Her ne kadar dava konusu Kurul kararıyla mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğu gerekçesi ile ihalenin iptaline karar verilmiş ise de, ihaleye katılan isteklilerin, tekliflerin sunulması aşamasında işin yaklaşık maliyetini oluşturan kalemlerin tutarını ve toplam yaklaşık maliyeti bilmedikleri dikkate alındığında, anılan pozun tutarındaki değişikliğin, ihalenin yaklaşık maliyeti, sınır değer, tekliflerin değerlendirilmesi ve aşırı düşük tekliflerin sorgulanması üzerindeki etkileri dikkate alınmak suretiyle ihalenin sonuçlandırılabileceği açıktır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.