Danıştay 13. Daire E.2022/1729 K.2022/2008

Dava konusu istem: Dicle Üniversitesi Rektörlüğü'nce 15/11/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''Dicle Üniversitesi Hastanesi 36 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı'' ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 24/11/2021 tarih ve 2021/UH.II-2122 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; söz konusu ihalede 53 adet ihale dokümanı indirildiği, davacı şirketin de bu kapsamda ihale dokümanı indiren şirketler arasında yer aldığı, davacı şirket tarafından bahsi geçen ihaleye yönelik 05/11/2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu başvurunun reddine ilişkin 24/11/2021 tarih ve 2021/UH.II-2122 sayılı Kurul kararının alınması üzerine bakılan davanın açıldığı;

İhale konusu işin 36 aylık malzeme dahil yemek hizmet alımı olduğu, ihaleyi yapan idarenin mutfağında yüklenici tarafından gerçekleştirilecek söz konusu yemek hizmetinin; malzemelerin satın alınması, depolanması, hazırlanması, yemeğin pişirilmesi, servis edilmesi, atıkların toplanması ve temizlenmesi aşamalarını kapsadığı, bu doğrultuda 1.900.000 adet sabah kahvaltısı, 250.000 adet diyet kahvaltısı, 4.300.000 adet öğlen-akşam yemeği, 500.000 adet öğlen-akşam diyet yemeği ve 1.000.000 adet ara öğünün, Dicle Üniversitesi hastanesi ve hastaneye bağlı yan birimlerde 36 ay süreyle sunulmasının istenildiği, anılan ihalenin birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği;

Davacı şirket tarafından, birinci iddia olarak, benzer iş olarak kabul edilecek işin yanlış belirlendiği ve bu hususun temel ihale ilkelerine aykırı olduğu; ikinci iddia olarak ise, ihale konusu işin yürütümünde sayısı ve ücret grubu belirtilen 119 personele karşılık birim fiyat teklif cetvelinde satır açılmadığı, bu hususun fiyat farkı uygulamasında sorunlara neden olacağı, mevzuat uyarınca asgari %3 engelli personel çalıştırılmasına yönelik zorunluluğun yerine getirilmediği, yine resmî tatillerde çalıştırılacak personelin ve fazla çalışma saatlerine yönelik birim fiyat teklif cetvelinde satır açılmadığının ileri sürüldüğü;

İhaleyi yapan idarece, kamu veya özel sektörde yataklı tedavi kuruluşları ve hastanelerde malzemeli yemek üretme, sunma ve servis sonrası hizmet alımı işlerinin benzer iş olarak tanımlandığı; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 3. maddesinde ise benzer işin, ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetleri ifade ettiğinin belirtildiği,

İdarelerin saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini ve ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları, benzer iş tanımının ihale konusu işten daha geniş bir şekilde tanımlanması gerektiği hâlde ihaleyi yapan idarece rekabeti engelleyici nitelikte daraltıcı yorum yapılmak suretiyle belirlendiği, dava konusu ihalede işin ifa edileceği yerin hastane olmasının yemek pişirme, sunum ve servis sonrası hizmetlerin yerine getirilmesi bakımından özellik arz etmediği,

bu itibarla, kamu veya özel sektörde yataklı tedavi kuruluşları ve hastanelerde malzemeli yemek üretme, sunma ve servis sonrası hizmet alımı olarak belirlenen benzer iş tanımındaki malzemeli yemek üretme, sunma ve servis sonrası hizmetlerinin sadece yataklı tedavi kuruluşları ve hastaneler şeklinde sınırlandırılmasının 4734 sayılı Kanun'da yer alan temel ihale ilkelerine aykırılık teşkil ettiği, ihaleye katılımı engelleyici ve rekabeti daraltıcı nitelikte olduğu sonucuna varıldığından,

davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun birinci iddia bakımından reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk görülmediği;

Öte yandan, davacı şirket tarafından ileri sürülen ikinci iddiaya yönelik itirazen şikâyet başvurusu, davalı idarece her ne kadar ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğinden bahisle şekil yönünden reddedilmiş ise de 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların incelenmesi gerektiği, Kanun'da sayma suretiyle bir sınırlama yapılmadığı,

davalı idarenin itirazen şikâyet başvurusundaki iddiaları, bu iddiaların şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelemesi gerektiği, dolayısıyla davacı şirketin, şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun'da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, dolayısıyla söz konusu ikinci iddianın esastan değerlendirilmesi gerekirken şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında da hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu Kurul kararının iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacının birinci iddiası yönünden, ihale konusu 36 aylık malzemeli yemek hizmeti alımının üniversiteye bağlı bir hastanede gerçekleştirileceği, hastane yemek alımlarında hizmetin sunulacağı kişiler, servis, yemek grupları ve niteliklerinin özellik arz ettiği, diğer yandan servis sonrası temizlik, dezenfeksiyon gibi işlemlerin de diğer yemek hizmet alımlarından farklı olduğu, bununla birlikte benzer iş tanımında ihale konusu iş ile birebir aynı tanım yapılmayıp özel sektörde gerçekleştirilen işlerin de tanıma dahil edildiği ve mevzuata uygun olduğu;

davacının ikinci iddiası yönünden, şikâyet başvurusuna konu edilmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği, öte yandan, uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri sürenler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar ileri sürülmesi gerektiği, davacı şirketin bahse konu iddiasını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 22/10/2021 tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi gerekirken,

bu süre geçtikten sonra 05/11/2021 tarihinde doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, söz konusu iddianın şekil ve süre yönünden reddedilmesinin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Dicle Üniversitesi Rektörlüğü'nce 15/11/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''Dicle Üniversitesi Hastanesi 36 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı'' ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından; ihale dokümanında yer verilen benzer iş tanımının 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer verilen ihaleye hâkim olan ilkelere aykırılık teşkil ettiği, ayrıca birim fiyat teklif cetvelinde, ihale konusu işin yürütülmesinde belirlenen personele yönelik satır açılmadığı ileri sürülerek itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, anılan başvurunun 24/11/2021 tarih ve 2021/UH.II-2122 sayılı Kurul kararıyla reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri.

55. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik ve ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihten itibaren başlayacağı;

ikinci fıkrasında, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin aktarılan süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği.

56. maddesinin 2. fıkrasında ise, Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin, ''Tanımlar'' başlıklı 3. maddesinde; ''a) Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri (...) ifade eder." şeklinde tanımlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacının, itirazen şikâyet başvurusunda yer alan, ihale dokümanında yer verilen benzer iş tanımının ihalelere ilişkin temel ilkelere aykırı olduğuna yönelik 1. iddiası yönünden;

Dosya incelendiğinde, ihale konusu işin 36 aylık malzeme dahil yemek hizmet alımı olduğu, idarenin mutfağında yüklenici tarafından gerçekleştirilecek söz konusu yemek hizmetinin; malzemelerin satın alınması, depolanması, hazırlanması, yemeğin pişirilmesi, servis edilmesi, atıkların toplanması ve temizleme aşamalarını kapsadığı, bu doğrultuda 1.900.000 adet sabah kahvaltısı, 250.000 adet diyet kahvaltısı, 4.300.000 adet öğlen-akşam yemeği, 500.000 adet öğlen-akşam diyet yemeği ve 1.000.000 adet ara öğünün, Dicle Üniversitesi Hastanesi ve hastaneye bağlı yan birimlerde 36 aylık süre zarfında bahse konu hizmetin sunulması olarak belirlendiği,

Birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen dava konusu ihaleye ait birim fiyat teklif cetvelinde, iş kalemlerinin, 5 kalem şeklinde her bir öğün yemek için öngörülen miktarlar üzerinden ayrı ayrı belirlendiği,

İdari Şartname’nin 7.6. maddesi ile İhale İlanı’nın 4.4. maddesinde benzer iş tanımının, “Kamu veya özel sektörde yataklı tedavi kuruluşları ve hastanelerde malzemeli yemek üretme, sunma ve servis sonrası hizmet alımı işi benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde tanımlandığı görülmektedir.

Bu durumda, ihale konusu 36 aylık malzemeli yemek hizmeti alımının üniversiteye bağlı bir hastanede gerçekleştirileceği, hastane yemek alımlarında hizmetin sunulacağı kişiler, servis, yemek grupları ve niteliklerinin özellik arz ettiği, öte yandan, servis sonrası temizlik, dezenfeksiyon vb. işlemlerin de diğer yemek hizmet alımlarından farklı olduğu, bununla birlikte benzer iş tanımında ihale konusu iş ile birebir aynı tanım yapılmayıp özel sektörde gerçekleştirilen işlerin de tanıma dahil edildiği anlaşıldığından, benzer iş tanımında hukuka aykırılık, dava konusu Kurul kararının 1. iddia yönünden iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

Davacının, itirazen şikâyet başvurusunda yer alan, ihale konusu işin yürütümünde sayısı ve ücret grubu belirtilen 119 personele karşılık birim fiyat teklifinde satır açılmadığı, bu hususun fiyat farkı uygulamasında sorunlara neden olacağı, mevzuat uyarınca asgari %3 engelli personel çalıştırılmasına yönelik zorunluluğun yerine getirilmediği, resmî tatillerde çalıştırılacak personelin ve fazla çalışma saatlerine yönelik birim fiyat teklif cetvelinde satır açılmadığına yönelik 2. iddiası yönünden;

Davacının 2. iddiasının hukukî niteliği incelendiğinde, bu iddianın dokümana itiraz niteliğinde olduğu görülmektedir. Bu nedenle, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen, ancak itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaların Kurul tarafından incelenip incelenemeyeceği değerlendirilirken, bu ayrımın hukukî sonuçlarının göz önüne alınması gerekmektedir.

İhale dokümanları çok çeşitli olmakla birlikte, türlerine göre dokümanlarda, ihaleye katılım şartları, ihale sürecinin ne şekilde yürütüleceği ve ihale konusu işin özellikleri gibi hususlarda açıklamalara yer verilmektedir. İhale dokümanları, ihaleye ilişkin genel ve kişilik dışı kurallar barındırmaktadır.

4734 sayılı Kanun'un "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "İhale dokümanı: İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler" şeklinde tanımlanış; 4734 sayılı Kanun'da dokümanların hazırlanması, içeriği, değiştirilme şartları, dokümanların ihaleye katılmak isteyenlerce görülmesi ve satın alınmasına ilişkin kurallara yer verilmiş, dokümana ilişkin ayrıntılı düzenlemelerle dokümanın ihale sürecindeki mahiyeti ve önemi kanun düzeyinde ortaya konmuştur.

Ayrıca, 4734 sayılı Kanun'da, dokümana itiraz niteliğindeki şikâyet başvurularının yasal süresi içinde, ancak en geç ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılabilmesi ve başvuru üzerine inceleme sonucunda diğer aday ve isteklilerin yanı sıra istekli olabileceklere de bildirim yapılması kurala bağlanarak, dokümana itiraz niteliğindeki başvuruları diğer ihale iş ve işlemlerine ilişkin şikâyet başvurularından farklı bir hukukî rejime tabi kılınmıştır.

4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, kural olarak, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların Kurum tarafından incelenmesinin gerektiği, başka bir anlatımla, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaların şikâyet başvurusunda ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmakla birlikte varılan bu hukukî sonuç ancak aynı hukukî rejime tabi kılınan iddialara ilişkin yapılacak değerlendirmeler açısından geçerlidir.

Davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 2. iddiasının dokümana itiraz niteliğinde olduğu, söz konusu iddiaya şikâyet başvurusunda yer verilmediği, davacının ihale dokümanını 22/10/2021 tarihinde edindiği, dokümana itiraz kapsamındaki iddiaların 10 gün içinde ve her hâlükârda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar şikâyet başvurusuna konu edilebileceği, ihale dokümanına yönelik mezkûr iddiaların ilk kez 05/11/2021 tarihinde Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürüldüğü,

her ne kadar şikâyet başvurusuna konu edilmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği gerekçesiyle başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmesinde isabet bulunmamakta ise de, söz konusu iddiaya yönelik başvurunun dokümana itiraz niteliğinde olduğu göz önüne alındığında süresinde yapılmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının, davacının 2. iddiasının süre yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık, bu kısmın iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.