Danıştay 13. Daire E.2022/1756 K.2024/5422

Dava konusu istem: ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararı ile tadil edilen ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının 2. maddesine aykırı olarak Haziran 2018 - Şubat 2020 dönemleri arasında numara taşıma işlemleri dışında farklı sebepler ile fesih yapan abonelere kalan bakiyelerinin iadelerine ilişkin bilgilendirme SMS'lerinin gönderilmediğinden bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin üçüncü fıkrası ve 44. maddesi uyarınca 2019 yılı net satış tutarının yüzbinde yedisi (%0,007) oranında idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 2. maddesi ile bu maddeye istinaden düzenlenen 605.999,98-TL tutarındaki idari para cezası karar tutanağı ve tahakkuk fişinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda. B.

T. isimli abonenin davacı şirkette bulunan 7 adet ön ödemeli hattını 12, 15, 16, 25 ve 28 Ağustos 2019 tarihlerinde başka bir işletmeciye taşıdığı, kalan bakiyenin iadesi için 26/08/2019 ve 28/08/2019 tarihlerinde IBAN bilgisini davacı şirkete bildirdiği, davacı şirket tarafından iadelerin 20/09/2019 tarihinde yapıldığı, adı geçen abone tarafından süresi içinde iadelerin yapılmadığı iddiasıyla davacı şirket hakkında davalı idareye şikayette bulunulduğu,

şikayet üzerine davalı idarenin davacı şirketle yaptığı yazışmalardan numara taşıma dışında farklı sebeplerle hattını iptal eden abonelerin SMS ile bilgilendirmesine ilişkin sistemin işletilmediğinin tespit edilmesi üzerine dava konusu işlemlerin tesis edildiği;

Uyuşmazlıkta, ihtilafın, numara taşıma dışında farklı sebeplerle hattını iptal eden ön ödemeli abonelerin kalan bakiyelerinin iadesi için SMS ile bilgilendirmesine yönelik uygulamanın ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının alınması üzerine uygulanmaya başlayıp başlamayacağı hususunda toplandığı, anılan kararın iptali için açılan davada Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 18/11/2020 tarih ve E:2018/3092, K:2020/3228 sayılı kararı ile davanın reddedildiği,

davacı şirket tarafından numara taşıma dışında farklı sebeplerle hattını iptal eden abonelerin SMS ile bilgilendirmediği hususunu hattını kapatan abonelere SMS gönderilemeyeceğini beyan ederek ikrar ettiği, hattını başka hatta taşımadan iptal eden abonelere hatlarının iptal talebinin alındığı ve hattın kapatılacağı yönünde SMS gönderildiği ve bu SMS içeriğine abonenin ne kadar bakiyesinin kaldığı ve bakiyenin iadesini talep usulünü bilgisinin de yer alabileceği hususları dikkate alındığında,

aboneliği feshedilen ön ödemeli abonelerin hesaplarında kalan bakiyelerin iadesi için abonelere SMS göndermediğinden bahisle davacı şirkete idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacı tarafın ceza miktarının fahiş olduğu yönündeki iddiasına, davaya konu fiil nedeniyle %3'e kadar ceza vermek hususunda takdir hakkı tanınan davalı idare tarafından davacı şirketin 2019 yılı net satış tutarının yüzbinde yedisi oranında idari para cezası tesis ettiği dikkate alındığında itibar edilmediği, davacı tarafın diğer iddiaları da davaya konu işlemi kusurlandırıcı mahiyette olmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Mahkeme kararının gerekçe içermediği, uyuşmazlığın esasına etkili iddialarının değerlendirilmediği, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği, kamu düzeni ihlal edilmediğinden dava konusu işlemin sebep yönünden hukuka aykırı olduğu, ihlale konu dönemde tüketicilere diğer kanallar üzerinden bilgilendirme yapılmaya devam edildiği ve tüm iadelerin sağlandığı, dolayısıyla hakları ihlal edilen herhangi bir tüketici kitlesinin bulunmadığı, davalı idarece herhangi bir uyum süresi öngörülmeksizin makul olmayan ve pek çok sistemsel geliştirme gereken düzenlemelere derhal uyum sağlanmasının beklenildiği,

eylemi ile bağdaşmayan fahiş oranda ceza verildiği, dava konusu işlemde 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, hukuk devleti ve kanunilik ilkelerinin ihlal edildiği, dava konusu işlemin kanunda yeri olmayan bir usul işletilerek tesis edildiği, ayrıca davalı idarece Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönetmeliğin 10. maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen usule uyulmadığı, davalı idare idari para cezasını tatbik ederken torba hükmün uygulandığı, bu durumun mutlak kanunilik ilkesini ihlal ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, 116 sayılı Kurul kararıyla, 5809 sayılı Kanun'un 6. maddesiyle verilen yetki ve göreve istinaden zayıf konumda olan tüketicilerin hak ve menfaatlerinin korunması ile mevcut düzenlemenin çağın gereklerine ve mevcut mevzuata uygun hale getirilmesinin amaçlandığı, Elektronik Haberleşme Sektörüne ilişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin 23. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, fesih bilgisinin yedi gün içinde aboneye iletilirken hattı iptal edilmeden önce aboneye SMS ile hattında kalan tutar hakkında bilgilendirme yapılmasının önünde hiçbir engel bulunmadığı,

davacıyla yapılan yazışmalar sonunda tespit edilen ve birden çok abonenin mağduriyetine sebep olan fiili nedeniyle yüzbinde yedi oranında idari yaptırım kararının alındığı, sektörde faaliyet gösteren işletmecilerin faaliyetlerinin açık net olarak ihlal oluşturduğunun tespit edilmesi halinde, yerinde denetim yapılmaksızın idari işlem tesis etme yetkisinin bulunduğu, elektronik haberleşme sektörü gibi teknolojik gelişme ve değişimlerin çok hızlı olduğu bir sektörde Kurum tarafından her zaman işletmecilere yönelik yeni yükümlülükler getirilebildiği,

böyle bir durumda işletmecilerin ihlallerine yönelik her yeni düzenleme için Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'ne yeni bir ceza maddesi eklenmesinin güncel bir faydası olmayacağı gibi, bu durum gereksiz bir şekilde Yönetmeliği kazuistik bir yapıya dönüştüreceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlâller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.

Hukuk Devleti, "İnsan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir." şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık, yapılan idarî işlemlerin, Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.

Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmamasının takdiri hâlinde ise, uyarı yapılmama gerekçesinin Kurul kararında açıklanması gerekmektedir.

Dava konusu Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.