Danıştay 13. Daire E.2022/182 K.2022/398

Dava konusu istem: Eyüpsultan Belediye Başkanlığı'nca 29/09/2021 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 35. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca kapalı teklif usulüyle gerçekleştirilen İstanbul ili, Eyüpsultan ilçesi, ... Mithatpaşa Mahallesinde bulunan "... Ada, ... Parsel ile ... Ada, ... Parsel Sayılı Taşınmazların Arsa Satışı Karşılığı Hasılat Paylaşımı Yöntemiyle Satılması İşi'' ihalesi üzerinde bırakılan davacı tarafından, tebliğden itibaren 15 gün içinde 85.050.000,00-TL tutarındaki kesin teminat bedelini yatırması ve sözleşme yapması gerektiği, aksi hâlde 22.681.324,80-TL tutarındaki geçici teminat bedelinin irat kaydedileceğine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Eyüpsultan Belediye Başkanlığı Emlak ve İstimlak Genel Müdürlüğü işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı idarece 11/10/2021 tarihinde e-posta yoluyla davacıya Sözleşme Tasarısı tebliğ edilerek davacının sözleşme imzalamaya davet edildiği, 27/10/2021 tarihinde davacı tarafından Sözleşme Tasarısı'nın 4. maddesine ''KDV dahil'' ibareleri eklenerek (değiştirilerek) Tasarı'nın davalı idareye geri gönderildiği,

davalı idarece 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu uyarınca Belediye mülklerinin KDV'den muaf olması sebebiyle hem davacı tarafından eklenen bu ibarelerin hem de ilk Sözleşme Tasarısı'nın 15. maddesinde sehven yer alan yüklenici tarafından KDV ödeneceğine ilişkin düzenlemelerin çıkarılarak 05/11/2021 tarihinde Sözleşme Tasarısı'nın son hâlinin davacıya gönderildiği, 09/11/2021 tarihinde KDV'siz Sözleşme Tasarısı üzerinde taraflarca anlaşıldığı,

11/11/2021 tarihinde davacı tarafından davalı idareye sunulan dilekçe ile sözleşme imza tarihi olarak 16/11/2021 tarihinin belirlenmesinin uygun olduğu ve kesin teminatı bu tarihe kadar vereceklerinin bildirildiği;

Ancak tüm bu süreç devam ederken davacı tarafından 10/11/2021 tarihinde ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Değişik İş numaralı dosyasında teminat bedelinin ödenmemesi için tedbir kararı alındığı, 15/11/2021 tarihinde teminatının iadesi ve ihalenin iptali istemiyle davalı idareye başvurulduğu, 25/11/2021 tarihinde ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin E:... sayılı dosyasında ihalenin iptali istemiyle dava açıldığı;

Gelinen aşama itibarıyla davacı tarafından dava dilekçesi ekinde Mahkemelerine sunulan Sözleşme Tasarısı'nın, tarafların üzerinde mutabık kaldığı Tasarı olmadığı, tarafların üzerinde anlaştığı Sözleşme Tasarısı'nda (ve diğer ihale dokümanında) zaten KDV ödeneceğine dair bir düzenleme bulunmadığı, dolayısıyla dava konusu sözleşmeye davet yazısı ve ekinde yer alan Sözleşme Tasarısı'nın ilgili kısımlarında davacının iddiasının aksine, ihale bedeline ek olarak KDV ödeneceğine dair bir hüküm bulunmadığından ve dava konusu işlemin kesin ve yürütülebilir bir yanının bulunmadığı anlaşıldığından, davanın esasının incelenme imkânı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem kesin ve yürütülebilir nitelikte bir işlem olmadığından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14/3-d ve 15/1-b maddeleri uyarınca davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, kamu gücü ve kudretinin üçüncü kişiler üzerinde ayrıca başka işlemin varlığına gerek olmaksızın doğrudan doğruya hukukî sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini gösterdiği işlemlerin icrai nitelikte işlemler olduğu, dava konusu işlemin davalı idarenin tek taraflı irade açıklamasına dayanılarak tesis edildiği, tek taraflı iradenin ilgilinin hukuksal durumuna etki edebilmesi özellik ve niteliğine haiz, doğrudan menfaatini etkileyen, hukukunu ilgilendiren, açıkça maddi külfet yükleyici ve zararlandırıcı mahiyet ve nitelikte olduğu, Mahkemece davanın yanlış nitelendirilerek değerlendirme yapıldığı,

sözleşmeye davet yazısı ve ekinde bulunan Sözleşme Tasarısı'nın 15. maddesinde açıkça ihale bedeline ek olarak KDV ödeneceğine dair hüküm bulunduğu, davalı idarece sunulan belge ve beyanlar ile açıkça, sehven, bahse konu hususu eklediklerinin tevil yollu ikrar ve kabulleri karşısında, davadaki haklılığının sabit ve kesin olduğu, kaldı ki kabul anlamına gelmemek kayıt ve şartı ile davalı idarenin sözleşmedeki KDV'ye ilişkin düzenlemenin çıkarılarak ihaleden sonra sözleşmenin yeniden gönderildiğine ilişkin savunması ve Mahkemenin de buna ilişkin kabulünün sözleşmede değişiklik yapılması başlıklı 39. maddeye tamamen aykırı olduğu,

ihaleye katılanlar arasındaki eşitlik ve rekabet ilkelerinin zedeleneceği, davalı idarenin ihaleden sonra değişiklik yapmak istemesinin mümkün bulunmadığı, ihale ilanı yapıldıktan sonra şartname ve eklerinde değişiklik yapılamayacağı, değişiklik yapılırsa ilan yenilenmedikçe ihale yapılamayacağı, düzenlemelerin ihale dokümanını oluşturan belgeler ile sözleşme arasındaki uyumu sağlamayı amaçladığı, Mahkemece dosyaya sunulan Yeminli Mali Müşavir görüşü ve özelgelerin de incelenmediği, bunlarda KDV maddesinin çıkarılması hâlinde dahi ihaleye konu taşınmazların KDV'ye tâbi olduğunun açıkça belirtildiği,

davalı idarece KDV'ye ilişkin düzenlemenin sehven yazıldığının belirtilmesi ve bu düzenlemenin kaldırılmasının vergiyi doğuran olayın gerçek mahiyetini değiştirmediği gibi, maliye mevzuatına aykırı olma durumunda herhangi bir değişiklik oluşturmayacağı, 22/11/2017 tarihli Özelge'de KDV konusunda müteselsil sorumluluk uygulaması bulunması nedeniyle konunun yüklenici şirketi de ilgilendirdiği, katlanması gereken KDV oranının tahammülünü aşan ve mahvına yol açacak bir meblağ olacağı, kamu ihale sözleşmeleri ilkelerinin ihlâl edildiği, 11/11/2021 tarihli dilekçenin delil olma niteliği taşımadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin bildirim işlemi mahiyetinde olduğu, ihalenin iptali davası açmak için yasal süreyi kaçıran davacının bu tebligatın iptalini isteyerek aslında ihalenin iptalini talep ettiği, ihale tebligatının tek başına hüküm ifade eden bir işlem olmadığı, ihalenin tamamlanması merasiminin bir parçası olduğu, davacı tarafından verilen geçici teminatın gelir kaydedilerek Belediye hesaplarına geçirildiği, davacının KDV'ye yönelik itirazlarının tamamen gerçek dışı olduğu, kötü niyetli olarak ihaleden kurtulmaya çalıştığı, teminatlarını geri alabilmek için her yolu denediği,

İhale Şartnamesi ile Sözleşme Tasarısı hükümlerinin birbirinden farklı ve çelişkili olmadığı, davacı tarafından bu hususta bir zeyilname düzenlenmesi talebinde bulunulmadığı, ikili görüşmeler ve yazışmalar sonucunda ortak bir metinde anlaşmaya varıldığı görüntüsü verirken aynı zamanda teminatın ödememesi için tedbir kararı almanın peşine düştüğü, idareyi aylarca oyaladığı, maddi zarara uğrattığı, KDV'ye ilişkin düzenlemenin ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte bir neden olmadığı, sehven Sözleşme Tasarısı'nda yer aldığı ve sonrasında sözleşme metninden çıkartıldığı,

maddi hata olarak değerlendirilebileceği, hem Şartname'de hem Sözleşme Tasarısı'nda kısaca iş bedeli olarak adlandırılabilecek can alıcı maddelerde KDV'ye yer verilmediği, görüşmelerde de davacıya çok açık bir şekilde izah edildiği, davacının dövizdeki hızlı artış karşısında ihaleden beklediği kârı elde edemeyeceği fikriyle ihaleyi iptal ettirme çabası içerisine girdiği, 2886 sayılı Kanun'da yer alan amir hükümler çerçevesinde sözleşme imzalamayarak ihalenin bozulmasına sebep olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Eyüpsultan Belediye Başkanlığı'nca 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 35. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca kapalı teklif usulüyle İstanbul ili, Eyüpsultan ilçesi, Kemerburgaz ... Mahallesinde bulunan "... Ada, ... Parsel İle ... Ada, ... Parsel Sayılı Taşınmazların Arsa Satışı Karşılığı Hasılat Paylaşımı Yöntemiyle Satılması İşi'' ihalesi gerçekleştirilmiştir.

İhale davacı şirket üzerinde bırakılmış ve 22/10/2021 tarih ve 39756 sayılı Başkanlık Onayı ile onaylanmıştır.

... tarih ve ... sayılı Eyüpsultan Belediye Başkanlığı Emlak ve İstimlak Genel Müdürlüğü işlemi ile, ihalenin üzerinde bırakıldığı ve 22/10/2021 tarihli Başkanlık Onayı ile onaylandığı, yazının tebliğinden itibaren 15 gün içinde 85.050.000,00-TL tutarındaki kesin teminat bedelini yatırması ve sözleşme yapması gerektiği, aksi hâlde 22.681.324,80-TL tutarındaki geçici teminat bedelinin irat kaydedileceği davacıya bildirilmiştir.

Bunun üzerine davacı tarafından söz konusu işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, iptal davaları, "İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar" olarak tanımlanmıştır.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "İdarelerce ihalelere katılmaktan geçici yasaklama" başlıklı 84. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Üzerine ihale yapıldığı hâlde usulüne göre sözleşme yapmayan istekliler ile sözleşme yapıldıktan sonra taahhüdünden vazgeçen ve mücbir sebepler dışında taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen müteahhit veya müşteriler hakkında da, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir ve bu kararlar Resmî Gazete'de ilan ettirildiği gibi ilgililerin müteahhitlik sicillerine işlenir." kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdarî işlemler, idarî makamların, kamu gücü kullanarak, idare işlevine ilişkin olarak tesis ettikleri, muhatapları yönünden çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran, muhataplarının hukukî durumlarında değişiklik yapan tek yanlı irade açıklamalarıdır. Buna göre, idarî işlemlerin "idarî makamlarca tesis edilmiş olma", "tek yanlı olma" ve "icraîlik niteliğini taşıma" unsurlarını bünyesinde barındırması gerekmektedir. Bir işlemin iptal davasına konu edilebilir nitelikte kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığının, işlemin adına veya idarenin nitelendirmesine bakılarak değil, başkaca bir işleme gerek kalmaksızın, tesis edildiği anda hukuk düzeninde değişiklik meydana getirip kendiliğinden sonuç doğurup doğurmadığına bakılarak belirlenmesi gerekmektedir.

Bir idarî işlemin kesin ve yürütülmesi gereken işlem sayılabilmesi, hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi için gerekli idarî usûlün son aşamasını da geçirmiş bulunmasına, bir başka idarî makamın onayına ihtiyaç göstermeksizin hukuk düzeninde değişiklikler meydana getirebilmesine bağlı bulunmaktadır. İlgililerin hukukî durumları üzerinde etki yaparak, ilgililer için yeni hukukî durumlar doğuran, ilgililerin mevcut hukukî durumlarını değiştiren veya ortadan kaldıran işlemler, icraî nitelik taşıyan işlemlerdir. Bu kapsamda, idarî bir işlemin icraîliği, esasen herhangi bir uyuşmazlığa sebebiyet verme imkân ve kabiliyetine bağlıdır (Ali Diren, B. No: 2015/13108, 18/4/2018, § …).

"... Uyarıcı, ihbar edici, davet edici, yineleyici ya da hatırlatıcı nitelikteki tüm işlemler bu kategori içinde yer alırlar. Bunların tamamı sadece açıklayıcı ya da bilgi verici özelliklere sahip olup, hukuksal etkiler yaratmaktan yoksun işlemlerdir. Tamamen içtihatlar ile geliştirilip benimsenen söz konusu kategori içinde yer alan işlem türlerini somut bir biçimde birbirlerinden ayırdetmek mümkün değildir. ... Üçüncü kişileri belli bir şekilde hareket etmeye çağıran, belli davranışlarda bulunmaya davet eden mektup ve yazılar da bazen uyarıcı nitelikte bazen basit bir idari işlemi yineleyici karakterde işlemlerdir.

İçtihatlarda bu tür işlemlerin, sadece ilgililere bir hukukî durumu anlatan, açıklayıcı işlemler olduğu, dolayısıyla mevcut hukuk düzenine herhangi bir katkılarının bulunmadığı ve 'icrailik' özelliğinden yoksun oldukları kabul edilmekte; bu konuda tek istisnayı 'yaptırım tehdidi taşıyan uyarıcı işlemler' oluşturmaktadır." (CELAL Erkut, İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği, 2015, Danıştay Yayın İşleri Müdürlüğü, s. 178, C. Bilgi Verici ve Açıklayıcı Nitelikteki İşlemler Bölümü)

İhalenin davacı üzerinde bırakılarak onaylandığı, kesin teminat bedelini yatırması ve sözleşme yapması gerektiği, aksi hâlde geçici teminat bedelinin irat kaydedileceği davacıya bildirilerek davacının hukukî durumu üzerinde etki yapan, yeni hukukî durumlar doğuran ve herhangi bir uyuşmazlığa sebebiyet verme imkân ve kabiliyetine sahip olan dava konusu işlem ile davacı, sözleşme imzalamak için hareket etmeye çağrılmış, belli davranışlarda bulunmaya zorlanmıştır. Nitekim sözleşmeyi imzalamaması hâlinde geçici teminatının irat kaydedileceği de belirtilerek davacı yaptırım tehdidi altında bırakılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin davacının hukukî durumunda değişikliğe sebep olduğu, yaptırım tehdidi taşıdığı, uyuşmazlığa sebebiyet verme imkân ve kabiliyetine sahip olduğu, sözleşme imzalamaması durumunda geçici teminatının irat kaydedileceğinin belirtildiği ve ayrıca 2886 sayılı Kanun'un 84. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca sözleşme imzalamaması hâlinde davacının bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklanabileceği de dikkate alındığında, dava konusu işlemin idarî davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olduğu anlaşıldığından, davanın incelenmeksizin reddi yolundaki Mahkeme kararında usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan Mahkemece, davacı tarafından dava dilekçesi ekinde sunulan Sözleşme Tasarısı'nın, tarafların üzerinde mutabık kaldığı Tasarı olmadığı, tarafların üzerinde anlaştığı Sözleşme Tasarısında (ve diğer ihale dokümanında) zaten KDV ödeneceğine dair bir düzenleme bulunmadığı, dolayısıyla dava konusu sözleşmeye davet yazısı ve ekinde yer alan Sözleşme Tasarısı'nın ilgili kısımlarında davacının iddiasının aksine ihale bedeline ek olarak KDV ödeneceğine dair bir hüküm bulunmadığı gerekçesinin de eklenmesi suretiyle dava konusu işlemin kesin ve yürütülebilir bir yanı bulunmadığından,

davanın esasının incelenme imkânı bulunmadığı sonucuna varılmış ise de, işlemin kesin ve yürütülebilir nitelikte olup olmadığının tespitinin, davanın esasının incelenmesi yoluyla değil, işlemin mahiyetine ve tesis edildiği anda hukuk düzeninde değişiklik meydana getirip kendiliğinden sonuç doğurup doğurmadığına bakılarak belirlenmesi gerektiği, zira 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinde işlemin "idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı" hususunun ilk inceleme konuları arasında sayıldığı açıktır.