Danıştay 13. Daire E.2022/1972 K.2023/1587

Dava konusu istem: ...-... İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketi İş Ortaklığı olarak Kartepe Belediyesi Etüt Proje Müdürlüğü tarafından … tarihinde yapılan … ihale kayıt numaralı ''Belediye Hizmet Binası İnce İşlerinin Yapılması'' ihalesine katılan ve anılan ihale uhdesinde kalan iş ortaklığının, ''mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek" fiil ve davranışında bulunduğundan bahisle, davacının, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca bir (1) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 25/10/2019 tarih ve 30929 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; ihalenin anılan iş ortaklığının üzerinde kaldığı, 20/09/2018 tarihli dilekçe ile hakediş ödemelerinde yaşanan gecikme nedeniyle süre uzatım talebinde bulunulduğu, ... tarih ve ... sayılı yazı ile davacılara 60 gün süre uzatımı verildiği, 03/10/2018 tarihli 5. hakediş dilekçesine istinaden 24/10/2018 tarihinde 237.510,71-TL, 05/11/2018 tarihli 6. hakediş dilekçesine istinaden 28/12/2018 tarihinde 172.558,21-TL hakediş düzenlendiği,

iş ortaklığı tarafından, noter aracılığı ile 05/11/2018 tarihinde Kartepe Belediyesi'ne gönderilen ihtarnamede, 4 numaralı hakediş bedeli olan 339.967,48-TL'nin ödenmesi, aksi hâlde yasal hakların saklı tutulacağının belirtildiği, ihtar üzerine Kartepe Belediyesi tarafından imkân ölçülerinde ödeme yapılacağının belirtildiği, iş ortaklığı tarafından hakediş ödemelerinde yaşanan gecikme nedeniyle süre uzatımı talebinde bulunulduğu, … tarih ve … sayılı yazı ile 58 gün süre uzatımı verildiği,

ödemelerin aksamaya devam etmesi nedeniyle … tarih ve … sayılı yazı ile 58 gün daha süre uzatımı verildiği ve yeni iş bitim tarihinin 18/03/2019 tarihi olarak belirlendiği;

İş ortaklığı tarafından, 07/02/2019 tarihli dilekçe ile imalat girdi fiyatlarında yaşanan artışlar sebebiyle 7161 sayılı Kanun hükümleri uyarınca işin tasfiye edilmesinin talep edildiği, söz konusu talebin davalı idareye sunulması üzerine sözleşmenin feshedilmesi konusunda olumsuz görüş verildiğinin … tarih ve … sayılı yazı ile bildirildiği, aynı zamanda 133 gün süre uzatımı verilerek işin bitim tarihinin 29/07/2019 olarak belirlendiği,

Kartepe Belediyesi yapı denetim ekipleri tarafından sahada yapılan kontrollerde sahada bulundurulması gereken teknik personelin hiçbirinin yerinde bulunmadığının tespit edilerek bu hususun 19/07/2019 tarihli tutanağa bağlandığı, bunun üzerine iş ortaklığı tarafından 22/07/2019 tarihli dilekçe ile ek süre verilmesinin istenildiği, … tarih ve … sayılı yazı ile ödemelerin geç yapılması nedeniyle verilebilecek azami sürenin 151 gün olduğu, yükleniciye sehven toplamda 168 gün süre uzatımı verildiği, 17 gün fazladan ek süre verildiği gerekçesiyle süre uzatım talebinin reddedildiği,

Kartepe Belediyesi'nce … tarih ve … sayılı yazı ile sözleşmenin 25. maddesinde belirtilen hükümlere atıfta bulunularak 10 günlük süre içinde işin tamamlanması, aksi takdirde sözleşmenin feshedileceği noktasında iş ortaklığına ihtar yapıldığı, sürenin sona ereceği 19/08/2019 tarihinde belediye yapı denetim elemanlarınca sahada yapılan incelemede yüklenicinin bünyesinde hiçbir çalışanın sahada bulunmadığı, yapılması gereken imalatların hiçbirisinin yapılmadığı 19/07/2019 tarihli tutanak içeriği durumun aynen devam ettiği hususlarının aynı günlü tutanak ile kayıt altına alındığı,

nihai olarak Kartepe Belediyesi tarafından … tarih ve … sayılı işlem ile sözleşmenin feshine karar verildiği;

Bu itibarla, söz konusu işe ait ihale sözleşmesi hükümlerine göre, işin bitim tarihinin süre uzatımı dahil 29/07/2019 tarihine kadar işin tamamlanması ve geçici kabule hazır hâle getirilmemesi nedeniyle Kartepe Belediyesi'nin … tarih ve … sayılı ihtarnamesi ile 10 günlük süre verilerek kalan işlerin tamamlanması ve işin geçici kabule hazır hâle getirilmesine yönelik ihtarname tebliğ edildiği hâlde, 19/08/2019 tarihinde belediye yapı denetim elemanlarınca sahada yapılan incelemede yüklenicinin bünyesinde hiçbir çalışanın sahada bulunmadığı, yapılması gereken imalatların hiçbirisinin yapılmadığı,

19/07/2019 tarihinde düzenlenen tutanak içeriği durumun aynen devam ettiği hususlarının aynı günlü tutanak ile kayıt altına alındığı, her ne kadar hakedişlerin süresinde ödenmediği ileri sürülmüş ise de, ödemelerin geciktiği gün sayısı kadar süre uzatımı verildiği, dolayısıyla ihale konusu işin sözleşmeye uygun olarak tamamlanmadığının ve geçici kabule hazır hâle getirilmediğinin tespit edildiği görüldüğünden, davacının, bir (1) yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, işin %80'ine tekabül eden imalatlar yapıldığı, bu durumun delil tespiti talepli ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin … sayılı değişik iş dosyasında bulunan bilirkişi raporu ile sabit olduğu, davalı idarenin hakedişlerini süresinde yapmadığı, bu nedenle imalatları zamanında yapamadığı her geçen gün imalat girdilerinde fiyatların arttığı, olayların meydana gelmesinin idarenin yükümlülüğünü yerine getirmemesinden kaynaklandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde belirtilen ''mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek'' fiil ve davranışında bulunulduğunun anlaşıldığı, ödemelerin geciktiği gün sayısı kadar süre uzatımı verildiği, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Kartepe Belediyesi Etüt Proje Müdürlüğü tarafından … tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı ''Belediye Hizmet Binası İnce İşlerinin Yapılması'' ihalesi davacının da aralarında bulunduğu iş ortaklığının uhdesinde kalmış ve 27/03/2018 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.

İş ortaklığına, iş bitim tarihi 01/10/2018 tarihi olacak şekilde 180 gün süre verilerek 05/04/2018 tarihinde yer teslimi yapılmıştır.

Anılan iş ortaklığı tarafından 20/09/2018 ve sonraki tarihli dilekçelerle hakediş ödemelerinin yapılması ve yaşanan gecikme nedeniyle süre uzatımı taleplerinde bulunulmuş, idarece bu talepler üzerine hakediş ödemelerinin yapılmasına ve süre uzatımı verilmesine dair işlemler tesis edilmiş, tüm bu süreçlerden sonra iş ortaklığının işin tasfiye edilmesi yönündeki talebi reddedilerek 133 gün süre uzatımı verilmiş ve iş bitim tarihi 29/07/2019 olarak belirlenmiştir.

. Daha sonra, idarenin … tarih ve … sayılı yazısıyla 10 gün içinde işin tamamlanması gerektiği, aksi hâlde sözleşmenin feshedileceği hususu iş ortaklığına ihtar edilmiş, verilen süre içerisinde işin tamamlanmadığından bahisle sözleşme feshedilmiş, durumun bildirilmesi üzerine davalı Bakanlıkça, iş ortaklığını oluşturanların yasaklanmalarına karar verilmiştir.

Bunun üzerine anılan yasaklama kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: (...)

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek. (...).

"İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinin birinci fıkrasında, "25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat uyarınca, idare tarafından tesis edilen kamu ihalelerinden yasaklama işlemi, kanunda belirtilen fiil ve davranışları ihale sürecinde gerçekleştirenler ile mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeyenlere yönelik olarak bir yıldan iki yıla kadar uygulanan, ilgilinin ihale ilanından sözleşmenin imzalanması aşamasına kadarki bütün ihale sürecinden dışlanması ve ticarî faaliyette bulunmasının engellenmesi sonucunu doğuran, araya herhangi bir yargısal karar girmeden doğrudan doğruya idare tarafından idare hukukuna özgü usullerle uygulanan idarî yaptırımdır.

Dosyanın incelenmesinden, iş ortaklığı ile Kartepe Belediyesi arasında 27/03/2018 tarihinde imzalanan işin 180 günde tamamlanmasının öngörüldüğü, 05/04/2018 tarihinde yer tesliminin yapıldığı, ihale konusu işin toplam bedelinin iş artırımı ile birlikte 1.640.694,60-TL olduğu, Sözleşme'nin 11. maddesinde ödeme yeri ve şartlarının, 18. maddesinde süre uzatımı verilebilecek hâllerin ve şartların, 26. ve devamı maddelerinde ise idarenin sözleşmeyi feshetmesine yönelik usûl ve esasların düzenlendiği; buna göre, yüklenicinin hakedişlerinin ödenmesine ilişkin olarak, hakediş raporlarının her ayın ilk beş iş günü içinde düzenleneceği, hazırlanan hakediş raporlarının idarece onaylanmasından sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak ödeneceği yönünde düzenlemeye yer verildiği görülmektedir.

.

Bakılan uyuşmazlıkta, ihale konusu iş için 21/05/2018 tarihinde 272.255,62-TL, 02/07/2018 tarihinde 143.326,95-TL, 02/08/2018 tarihinde 270.148,15-TL, 20/09/2018 tarihinde 339.967,48-TL, 24/10/2018 tarihinde 237.510,71-TL ve 28/12/2018 tarihinde 172.558,21-TL olmak üzere 6 adet hakediş tahakkuk ettirildiği, sözleşmede belirtilen, hakedişlerin tahakkuk ettirildiği tarihten itibaren azami 45 gün içinde ödeneceği düzenlemesi karşısında, birinci hakedişin 27/07/2018, ikinci hakedişin 26/09/2018, üçüncü hakedişin 31/10/2018, dördüncü hakedişin 20/06/2019 tarihinde ödendiği beşinci hakedişin kısmen ödendiği, altıncı hakedişin ise hiç ödenmediği,

ödemesi yapılan hiçbir hakedişin sözleşmede belirtilen azami süresi içerisinde ödenmediği, idarece hakedişlerin geç ödenmesi nedeniyle yükleniciye toplam 311 gün süre uzatımı verildiği, dosyaya sunulan banka dekontlarından idarece toplam 1.065.739,02-TL hakediş ödemesi yapıldığı, idarece bunun aksinin ileri sürülmediği, iş ortaklığı tarafından ihale konusu iş ile ilgili olarak açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davasında ...

Asliye Hukuk Mahkemesi'nin … esasına kayıtlı dosya kapsamında alınan 12/07/2021 tarihli bilirkişi raporunda, taraflarca imzalanan son 6 nolu hakediş tarihi itibarıyla yapılan iş oranının %80,64 olduğu, yapılan iş bedelinin 1.258.870,61-TL+KDV olduğu, idarenin hakediş ödemelerini sözleşmede belirtilen sürelerde yapmadığı, bu durumun yapım işinin bir kısmının 2019 yılına sarkmasına sebebiyet verdiği, sarkıtılan iş miktarı için fiyat farkı ödenmediği, hakedişlerin zamanında ödenmemesi nedeniyle yüklenicinin imalatları süresinde gerçekleştiremediği, ayrıca ...

Asliye Hukuk Mahkemesi'nin … değişik iş sayılı dosyası kapsamında yaptırılan delil tespiti sonucunda alınan 15/01/2020 tarihli bilirkişi raporunda, hakedişlere göre yüklenici tarafından yapılan işin KDV dahil toplam 1.485.467,31-TL (1.259.029,68+KDV) olduğu tespitlerine yer verildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, her ne kadar iş ortaklığı tarafından ihale konusu iş zamanında bitirilememişse de, idarece ödenmesi gereken hakedişlerin eksik ve sürekli geç ödendiği, sürekli olarak süre uzatımı verilmesi yoluna gidildiği, iş ortaklığı tarafından hakedişlerin ödenmesi gerektiği hususunda idareden talepte bulunulduğu, bu taleplere hakedişlerin ekonomik imkânlar dahilinde ödeneceği şeklinde ne zaman ödeneceği belli olmayan bir süreç öngörüldüğü, işin zamanında bitirilememesinin idarenin hakedişleri zamanında ödeyememesinden kaynaklandığı,

işin %80,64'ünün gerçekleştirildiği de göz önüne alındığında, yüklenici iş ortaklığının mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle davacının bir (1) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.