Danıştay 13. Daire E.2022/1996 K.2022/2175

Dava konusu istem: Karayolları 3. Bölge Müdürlüğü tarafından, 09/08/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Karayolları 3 (Konya) Bölge Müdürlüğü 31 (Afyonkarahisar) ve 32 (Akşehir) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı İle Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması" ihalesine iilişkin davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun süre yönünden reddine dair 08/12/2021 tarih ve 2021/UY.IV-2200 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davaya konu ihalede birinci ihale komisyonu kararı ile davacı şirketin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği,. Petrol Hafriyat İnşaat Nakliyat Temizlik İthalat İhracat Sanayi Ticaret A.Ş. (. Petrol) ile. Petrol Maden Taahhüt İnşaat Ticaret Ltd. Şti.nin (.

Petrol) aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmayarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu kararın 08/09/2021 tarihinde bütün isteklilere tebliğ edildiği, alınan birinci ihale komisyonu kararına karşı …Petrol ile.

Petrol tarafından şikayet ve itirazen şikayet başvurularında bulunulması üzerine Kurul'un … tarihli ve … ve … tarihli ve … sayılı kararları ile anılan isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilerek düzeltici işlem belirlendiği, Kurul kararlarının gereğinin yerine getirilmesi kapsamında alınan 05/11/2021 tarihli ikinci ihale komisyonu kararı ile ihalenin dava dışı …Petrol'ün üzerinde bırakıldığı,.

Petrol'ün teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği ve bu kararın aynı tarihte isteklilere tebliğ edildiği, akabinde davacı şirket tarafından, 05/11/2021 tarihinde tebliğ edilen ikinci ihale komisyonu kararına karşı 15/11/2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

yapılan başvurunun idarece reddedildiğinin 16/11/2021 tarihinde davacı şirkete EKAP üzerinden bildirilmesi üzerine 26/11/2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması sonucu Kurul tarafından, davacı şirketin öne sürdüğü iddialar bakımından 08/09/2021 tarihli ilk ihale komisyonu kararı ile 05/11/2021 tarihli ikinci ihale komisyonu kararı arasında bir farklılık bulunmadığı,

diğer bir ifadeyle 26/11/2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddialara konu hususların 08/09/2021 tarihinde davacı şirkete tebliğ edilen ilk Komisyon kararı ile öğrenildiği dikkate alındığında 08/09/2021 tarihini takip eden 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden bahisle, davacının başvurusunun süre yönünden reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı,

Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için … tarihli ve … ve … tarihli ve … sayılı sayılı Kurul kararlarının yerine getirilmesine yönelik olarak alınan 05/11/2021 tarihli ikinci ihale komisyonu kararının, davacı şirketin hukukî durumunda herhangi bir değişiklik meydana getirip getirmediğinin ortaya konulması gerektiği,

İlk ihale komisyon kararı ile ihale davacı üzerinde bırakılmış iken, ikinci ihale komisyonu kararı ile ihalenin başka bir şirket üzerinde bırakıldığı ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin de değiştiği dikkate alındığında, ikinci ihale komisyonu kararı ile davacı şirket hakkında yeni bir hukukî durumun meydana geldiğinin kabulünün gerektiği,

Bu itibarla, uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak kesinleşen ihale komisyonu kararının 05/11/2021 tarihinde davacı şirkete tebliğ edilmesi üzerine davacı şirket tarafından yasal süre içinde ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığından bahisle itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, 2 nolu ihale komisyonu kararı esas alınarak davacı tarafından şikayet başvurusunda bulunulduğu belirtilmiş olsa da, davacının öne sürdüğü iddialar bakımından 08/09/2021 tarihli ilk ihale komisyonu kararıyla, … tarihli … nolu ihale komisyonu kararı arasında bir fark bulunmadığı, dolayısıyla şikayete konu durumun ilk ihale komisyonu kararıyla öğrenildiği belirtilerek sürenin ilk ihale komisyonu kararından itibaren başlaması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, 2 nolu ihale komisyonu kararının yeni bir hukuki durum meydana getirdiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlık konusu ihalede 08/09/2021 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin davacı şirket uhdesinde bırakıldığı, bunun üzerine teklifi reddedilen …Pet. Mad. Taah. İnş. Tic. Ltd. Şti. ile … Pet. Hafr. İnş. Nak. Tem. İth. İhr. San. Tic. A.Ş. tarafından yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları sonucu bu şirketlerin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde karar verilmiştir. Kurul tarafından düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, bu karar üzerine 05/11/2021 tarihli ihale komisyonu kararı alınarak davacıların teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı üçüncü teklif olarak belirlendiği, bu karara karşı davacı tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri.

55. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı kurala bağlanmıştır.

Aktarılan mevzuat düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, isteklilerin hukuka aykırı olduğunu iddia ettikleri hususları ilk ihale komisyonu kararıyla farkına vardıklarının kabul edilmesi ve bu tarihten itibaren on günlük şikâyet süresinin başlatılması gerekmektedir.

Ancak ihale sürecinde tekrar ihale komisyonu kararı alınması üzerine, yeni ihale komisyonu kararı ile yeni bir hukukî durumun meydana gelmesi hâlinde yeni ihale komisyonu kararına karşı, tebliğ tarihinden itibaren Kanun'un 55. maddesi uyarınca süresi içinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilecektir.

Davaya konu olayda şikâyetin süresinde olup olmadığının belirlenmesi için … tarih ve … sayılı Kurul kararının yerine getirilmesine yönelik olarak alınan 05/11/2021 tarihli ihale komisyonu kararının, yeni bir hukukî durum oluşturup oluşturmadığının yani davacıların ilk ihale komisyonu kararına karşı şikâyette bulunmamışken, yeni ihale komisyonu kararına karşı şikâyette bulunmasını gerektiren objektif yeni bir hukukî nedeni meydana getirip getirmediğinin incelenmesi gerekmektedir.

Uyuşmazlığa konu ihalede, davacı şirketin, ilk ihale komisyonu kararında ihale üzerinde bırakılmış iken, ikinci ihale komisyonu kararı ile "ekonomik açıdan en avantajlı üçüncü teklif sahibi" konumuna geldiği anlaşılmakta olup, ikinci ihale komisyonu kararı ile objektif yeni bir hukukî durum oluşmamış sadece davacı şirketin sıralaması değişmiştir. Yani ihale davacı şirketin üzerinde bırakıldığı için sübjektif sebeplerle şikâyet yoluna başvurmayıp, ikinci ihale komisyonu kararı üzerine şikâyet başvurusunda bulunmuşlardır.

Bu nedenlerle, davacı şirket tarafından ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin teklifinin uygun olup olmadığına yönelik olarak yapılan şikâyet başvurusu süresinin, 08/09/2021 tarihli ihale komisyonu kararının tebliğinden itibaren hesaplanması gerektiğinden, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmayıp, Kurul kararının iptaline ilişkin idare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.