Danıştay 13. Daire E.2022/2018 K.2024/2866

Dava konusu istem: Bolu Valiliği Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü'nce 04/11/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Malzemeli Mamul Yemek Pişirilmesi, Servisi ve Sonrası İşleri" ihalesine ait ihale dokümanına yönelik davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 1. iddianın incelenmesinden, İdari Şartname'nin 47. maddesinde yer alan düzenlemeyle, istekliler tarafından teklif edilen günlük tek ara öğün bedelinin kahvaltı bedelinin yarısını geçemeyeceği, iki ara öğün toplam bedelinin kahvaltı bedelini geçemeyeceği, bir günlük iki ara öğün bedeli ile kahvaltı bedeli toplamının ise öğlen ya da akşam yemeği bedelini geçemeyeceğinin düzenlendiği, söz konusu düzenlemeyle kahvaltı ve ara öğün maliyetlerine yönelik üst sınır belirlendiği ve istekliler tarafından teklif edilen birim fiyatlar arasında dengenin sağlanmasının amaçlandığı, anılan düzenlemede mevzuata aykırılık ve istekliler tarafından teklif vermeye engel bir husus bulunmadığı;

2. iddianın incelenmesinden, ihale konusu işin doğası gereğince mama yemeklerine ilişkin öğün sayısının, yemek türlerinin ve gramajların belirlenme imkânının olmadığı, mama verilecek kişi sayısının önceden bilinemeyeceği, ayrıca verilecek mama yemeklerin türünün ve bu yemeklerin malzeme gramajlarının kişiden kişiye değişeceği, bu kapsamda ihale konusu işteki belirsizliğin makul seviyede olduğu ve ticari hayatın bir gereği olarak çeşitli öngörülerde bulunulması ve makul ölçüde riskler alınması sınırları içerisinde yer aldığı ve söz konusu düzenlemelerin teklif oluşturulmasına engel teşkil edecek nitelikte olmadığı;

3. iddianın incelenmesinden, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı'nın 16. maddesinde, çalıştırılan personelin ücretlerinin belirtilen tarih aralığında ödenmemesi üzerine yükleniciye çeşitli oranlarda cezaların öngörüldüğü, aynı durumun idarenin ihtarına rağmen devam etmesi durumunda ise sözleşmenin feshi sonucunun doğacağının düzenlendiği, Sözleşme Tasarısı'nda yer alan ve yüklenici hakedişinden ceza kesilmesine sebep olan durumların yüklenicinin kusurundan kaynaklanan hususlar olduğu,

kendi kusuru ile ceza kesilmesi ve buna bağlı olarak hakedişi eksik alması veya hiç alamaması sebebiyle yüklenicinin personel alacaklarını ödememe gibi bir serbestisinin olmadığı, yüklenicinin işçi ücretlerinin ödenmesindeki sorumluluğunu kaldırmayacağına dair düzenlemelerin işçiyi işveren karşısında korumayı amaçlayan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 102. maddesi düzenlemesiyle çelişmediği, 4857 sayılı Kanun'un 102. ve 108. maddeleri gereğince Sözleşme Tasarısı'nın 36.26. maddesindeki düzenlemeyle yükleniciye idari yaptırım uygulanmasının mevzuata aykırı olmadığı;

4857 sayılı Kanun'un 32. maddesinde açıkça ücretin en geç ayda bir ödeneceğinin düzenlendiği, yüklenicinin gerek kendi kusuru ile gerekse kendi kusuru dışındaki nedenlerle hakediş alamamasının işçi ücretlerinin ödenmesindeki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı, çalıştırılan personelin ücretlerinin belirtilen tarih aralığında ödenmemesi durumunda yükleniciye mevzuat doğrultusunda düzenlenen Sözleşme Tasarısı'nda yer alan cezai ve idari müeyyidenin uygulanmasının mevzuata aykırı olmadığı;

4. iddianın incelenmesinden, ihale konusu işin büyüklüğü ve çalıştırılacak personelin sayısının azlığı dikkate alındığında, personelin istirahat raporu alması hâlinde ilk iki gün için veya diğer izinler için katlanılması gereken ücret maliyetinin ihaleye teklif hazırlanmasına engel büyüklükte olamayacağı, bu durumun yedek personel çalıştırılması anlamına gelmeyeceği ve hizmetin ifasının eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesini teminen idare tarafından konulan tedbir amaçlı bir düzenleme olduğu;

5. iddianın incelenmesinden, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğu, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun düzenlemelerine uymasının zorunlu olduğu,

ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin idare tarafından da net olarak belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı, anılan belirsizliğin bu tür hizmet alımlarının tümü için geçerli olduğu, ihaleye teklif verecek olan gerekli iş deneyimine sahip basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin bu belirsizlikleri de kapsayacak şekilde tekliflerini hazırlamaları gerektiği;

6. iddianın incelenmesinden, ihalede, yüklenicinin kusurundan kaynaklanacak zehirlenme olayının zararının yüklenici tarafından telafi edilmesine yönelik bir düzenleme yapıldığı, yüklenicinin olası zararı karşılama yönteminin seçiminde ise serbest bırakıldığı, yükleniciye doğrudan bir sigorta yaptırma yükümlülüğü getirilmediği;

7. iddianın incelenmesinden, Sözleşme Tasarısı'nın 16. maddesinde ihale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan hâllerin neler olduğu ve bunlara idare tarafından uygulanacak cezaların belirtildiği, anılan düzenlemede on madde hâlinde sıralanmış olan aykırılık hâllerinin hepsi için, sözleşme düzenlemelerine uyulmaması hâlinde uygulanacak asgari ceza oranının sözleşme bedelinin binde 1,00'i olarak belirlendiği, davacının iddia ettiği gibi söz konusu düzenlemede farklı ceza oranları söz konusu olmadığı;

8. iddianın incelenmesinden, ihaleye ait ihale dokümanı ve eklerinde davacının iddia ettiği "1 (bir) Aylık Muhtelif Sarf Malzemesi Listesi" bulunmadığı;

9. iddianın incelenmesinden, isteklilerce sözleşmenin uygulanması aşamasında (sadece baklavada kullanılacak olan) baklava yağını belirlenen kriterler doğrultusunda tedarikçilerden temin edebileceği, her istekli için geçerli olan söz konusu düzenlemenin ihaleye teklif verilmesine engel olmayacağı;

10. iddianın incelenmesinden, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından Teknik Şartname içeriğinde, ramazan ayında verilmesi öngörülen iftar ve sahur öğünlerine ilişkin örnek menülerde düzenleme yapılmamış ise de, Teknik Şartname'de ramazan ayında oruçlu kişiler için idarelerce öğle yemeği talebinde bulunulmayacağından, oruç tutan kişi sayısı kadar öğle yemeği ayrılarak söz konusu kişilere ait öğle yemeğinin sahurda verileceğinin düzenlendiği, söz konusu düzenlemeye göre oruçlu kişilere öğle yemeği verilmeyeceği, sahurda verilecek yemeğin ise öğle yemeği ile aynı olduğu,

sahurda verilecek öğle yemeği menüsünün idarece verilen örnek menülerde yer alan öğle yemeği menüsüyle tespit edileceği ve ramazan ayı boyunca oruç ibadetini yerine getirecek kişiler için akşam yemeği yerine iftar yemeği verileceği, akşam yemeği menüsünün ise idarece verilen örnek menülerde yer alan akşam yemeği menüsüyle tespit edileceği, söz konusu düzenlemenin istekliler açısından tekliflerini oluşturmalarını engelleyecek belirsizlikler içermediği, istekliler tarafından mevcut dokümandaki düzenlemelere göre sahur ve iftar menülerinin içeriklerinin öğlen ve akşam yemek menüsü ile aynı olacağını öngörerek,

söz konusu malzeme maliyetlerini teklif bedellerine dâhil edebileceği, dolayısıyla anılan düzenlemelerin tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olmadığı;

11. iddianın incelenmesinden, her ne kadar kivi ve mandalina girdisi gramajları için bahse konu ihale dokümanı düzenlemeleri arasında çelişki olduğu görülmekte ise de, Teknik Şartname'de yer alan "Meyveler; Gıda rasyonundaki miktarlardan alınacaktır, fire düşülmeyecektir." düzenlemesi doğrultusunda isteklilerin meyve gramaj ve miktarları için gıda rasyonundaki verileri esas almak suretiyle tekliflerini oluşturmaları gerektiği, bu sebeple belirtilen düzenlemelerin tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olmadığı;

12. iddianın incelenmesinden, Teknik Şartname'de öğünler ve örnek yemek çeşitlerinin yer aldığı tabloda şikâyete konu edilen tuzlu ve tatlı kuru pastalar, krep (sebzeli/peynirli vs), yoğurtlu közlenmiş kapya biber, söğüş (domates+biber) girdilerinin yer aldığı, aynı tablonun dipnotunda ise anılan tabloda belirtilen her bir maddenin ayrı bir kap yiyeceğe örnek teşkil ettiğinin belirtildiği,

söz konusu tuzlu ve tatlı kuru pastalar, krep (sebzeli/peynirli vs), yoğurtlu közlenmiş kapya biber, söğüş (domates+biber) girdilerinin her birinin ayrı bir kap yiyecek olarak değerlendirilmesi gerektiği, davacının iddia ettiği gibi seçimlerde birden fazla çeşit olmadığı, idarenin Teknik Şartname'de belirtilen yemek çeşitleri çerçevesinde örnek menüleri oluşturduğu, idarenin bu hususta takdir yetkisi olduğu, Teknik Şartname'de yer alan örnek 14 günlük diyet ara öğün menüsünde ara öğünlerde ekmek verileceğine dair bir düzenleme yapılmadığı;

13. iddianın incelenmesinden, idarelerce şartnamelerde istenilen ürünlere ilişkin olarak özellik ve tanımlamalara yer verilebileceği ancak belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyeceği, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından ise yapılan düzenlemede pirincin cinsine yönelik bir belirleme yapıldığı ve söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı;

14. iddianın incelenmesinden, Semiha Şakir Engelsiz Yaşam, Bakım Rehabilitasyon Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü mutfağında hazırlanacak yemeğin idareye ait araçla Gündüzlü Bakım ve Aile Danışma Merkezi'ne taşınacağı, ihale dokümanında söz konusu yemek taşıma işi için ayrıca bir sürücü görevlendirileceğine yönelik bir düzenleme olmadığı, araç idareye ait olduğundan sürücünün de idarenin personeli olacağı hususu dikkate alındığında, isteklilerin söz konusu yemek taşıma için sürücü öngörmelerinin gerekmediği;

Öte yandan, Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü Ek Hizmet birimi yemeklerinin İzzet Baysal Huzurevi'nin mutfağında hazırlanacağı ve firma tarafından temin edilecek araç ile ek hizmet birimine taşınacağı yönündeki düzenlemede, söz konusu yemek taşıma işinde yaklaşık beş kilometre mesafe için yüklenicinin araç ve bu aracı kullanmak üzere bir personel temin etmesi gerektiği, söz konusu işte çalıştırılacak sürücü için bir düzenleme yapılmadığı anlaşılmakta ise de ihaleyi gerçekleştiren idarenin şikâyet başvurusuna verilen cevabından da anlaşıldığı üzere, söz konusu taşıma işi için ayrıca bir sürücü personel talebinde bulunulmadığı, söz konusu işte çalıştırılması öngörülen 10 personel içinden ehliyeti bulunan bir personel tarafından gerçekleştirileceği;

15. iddianın incelenmesinden, davacının iddiasının aksine dondurma, limonata, şekersiz limonata, şekersiz gazoz, diabetik tahin helvanın gramajına ilişkin düzenlemelerin ihale dokümanı ekinde yer alan Gıda Malzemeleri Teknik Şartnamesi'nde yer aldığı, davacının iddiasında yer alan şalgam suyu (acısız), şekersiz kola, sıcak çikolata, taze sıkılmış meyve suyu için gıda rasyonunda herhangi bir düzenleme olmadığı anlaşılmakta ise de ihaleye teklif verecek olan gerekli iş deneyimine sahip olması beklenilen basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin benzer nitelikteki içeceklerin gramajlarından da hareket ederek, bu girdilerin gramajlarına yönelik bilgi sahibi olarak tekliflerini oluşturmaları gerektiği;

16. iddianın incelenmesinden, Teknik Şartname'de günlük iaşelerin hazırlanmasında her yemek çeşidi için gıda rasyonunda yer alan gramajların esas alınacağı belirtildiği, bunun yanında Teknik Şartname'de yer alan listede etli ve sebzeli yemek çeşitlerinin neler olduğu belirtildiği, listede adı olmayan yemeklerin yerine, diyetisyen tarafından listede adı olan benzer yemeklerdeki gramajlar göz önüne alınarak yemek yapılmasını öngören düzenlemenin ise diyet hasta menülerinin diyetisyen tarafından hastanın özel durumuna göre belirlendiği,

işin niteliği gereği önceden ayrıntılı düzenleme yapılmasının mümkün olmayacağı, ihaleye teklif verecek olan ve ihale konusu işte gerekli iş deneyimine sahip olması beklenilen basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin tekliflerini sağlıklı bir şekilde sunmalarını engellemeyeceği, istekli olabileceklerin Teknik Şartname'de belirtilen benzer yemeklerdeki malzeme miktarlarını da öngörerek tekliflerini hazırlamaları gerektiği anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı olduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, davanın sübjektif gerekçelerle reddedildiği, ihale dokümanının mevzuata aykırı şekilde düzenlendiği, içtihatlara aykırı karar verildiği, yargıya olan güvenin sarsıldığı, temyize konu İdare Mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararında yapılan tespitlere yer verilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.