Danıştay 13. Daire E.2022/2125 K.2022/2386

-Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: … İl Sağlık Müdürlüğü'nce 16/12/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "… İl Sağlık Müdürlüğü'ne Bağlı Sağlık Tesislerine Ait 4 (Dört) Kısım Malzemeli Yemek Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve …. sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

Dava konusu Kurul kararının 1. iddia yönünden incelenmesinden; ihale dokümanında yer alan düzenlemeler dikkate alındığında, ihale konusu işin yirmidört aylık malzemeli yemek hizmeti alımı işi olduğu, idare tarafından İdari Şartname’nin 25. maddesinde personel maliyetine ilişkin düzenleme yapıldığı ve personel maliyeti ile personel sayısına ilişkin Teknik Şartname’de de ayrıntılı düzenlemelere yer verildiği, ayrıca birim fiyat teklif cetvelinde işçilik ücretine ilişkin satır açıldığı,

yemeklerin taşınacağı araçların şoförüyle birlikte hizmet vereceği belirtilmekle birlikte ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısı içerisinde şoföre yer verilmediği görülmüş ise de, ihale yüklenicisinin mutfağında veya hastanede hazırlanan yemeklerin hastanelere nakli sırasında yüklenicinin araç ve sürücüsünün kullanılacağı, araç ve sürücülerin idare bünyesinde sürekli bulunmayacağı, bu kişilerin yüklenici bünyesinde ve yalnızca yemeklerin nakli amacıyla bulunacağı,

isteklilerin anılan nakil giderleri içinde yer alan şoför maliyetini de dikkate alarak tekliflerini hazırlamasının isteklilerin tekliflerini sağlıklı ve eşit şartlarda oluşturmasını engellemeyeceği;

Dava konusu Kurul kararının 2. iddia yönünden incelenmesinden; ihale dokümanı incelendiğinde, idarece çalışacak personelin çalışma yerlerinin değiştirilmesi konusunda ihale konusu hizmetin yürütülmesi sırasında yapılacak uygulamaların mevzuat hükümlerine aykırı olamayacağı, personel değişikliğinin ihale konusu işin yapılacağı sağlık tesisleri arasında sınırlı olacağı, idarece yapılan düzenlemelerin teklif verilmesini engelleyen bir husus olmadığı ve bu hususun sözleşmenin yürütülmesi sırasında uyulması gereken bir duruma ilişkin olduğu;

Dava konusu Kurul kararının 3. iddia yönünden incelenmesinden; Teknik Şartname'nin 6. maddesinde, idarenin yemek ihtiyaçlarının olağan dışı durumlarda da karşılamasının amaçlandığı, söz konusu durumun istisnai olduğu, ihaleye teklif veren isteklilerin işin yürütülmesi sırasında ortaya çıkabilecek olağanüstü durumları (doğal afet, yangın vb. riskleri) göz önünde bulundurarak teklif vermesinin, ihaleye sağlıklı ve eşit şartlarda teklif oluşturulmasını engellemediği;

Dava konusu Kurul kararının 4. iddia yönünden incelenmesinden; Teknik Şartname’de yer alan yemek listeleri incelendiğinde yemek öğünlerinin üç çeşit olduğunun tartışmasız olduğu, Teknik Şartname’nin 6. maddesinde yer alan kumanya örnekleri incelendiğinde ise kumanya içeriklerinde ana yemekle birlikte sunulacak “söğüş, patates kızartması veya mevsimlik salatanın” ayrı bir çeşit olarak değerlendirilemeyeceği, ana yemeğin sunumu için yanında verilen garnitür olarak değerlendirilmesi gerektiği;

Dava konusu Kurul kararının 5. iddia yönünden incelenmesinden; ihale konusu işe ilişkin, personele ve hastalara ramazan ayı boyunca verilecek olan iftar ve sahur yemeği miktarının önceden bilinemeyeceği, bu miktarın sözleşmenin uygulanması aşamasında belirlenebileceği, öte yandan basiretli tacir olarak makul düzeydeki belirsizliğin göze alınabileceği, sözleşmenin uygulanması sırasında ortaya çıkabilecek uyuşmazlığın isteklilerin tekliflerini sağlıklı ve eşit şartlarda oluşturulmasını engellemediği;

Dava konusu Kurul kararının 6. iddia yönünden incelenmesinden; Teknik Şartname'nin yemeklerin ihtiva edeceği malzemelerin porsiyonlarının cins ve miktarlarını gösterir listesinde, bir porsiyon nişasta peltesinde yer alan içeriğin belirtildiği, diğer bir deyişle nişasta peltesinde kullanılacak malzemelerin cinsi, miktarı ve birimine ilişkin başka anlatımla düzenleme yapıldığı tespit edildiğinden, kahvaltılıklar arasında personele ve hastalara verilecek 150 gram nişasta peltesi olarak belirlenen kısmın sağlıklı ve eşit şartlarda teklif verilmesini engellemeyeceği;

Dava konusu Kurul kararının 7. iddia yönünden incelenmesinden. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nde ve Teknik Şartname'de, yüklenici tarafından işlerin gereken özen ve ihtimamı gösterilmek suretiyle planlanarak yürütüleceği, işlerde olabilecek kusurların sözleşme hükümlerine uygun olarak giderileceği, işleri yürümesine ilişkin sorumlulukların yerine getirilmesi için gereken bütün denetim, muayene ve testlerin yaptırılacağının belirtildiği;

ihaleye ait dokümanda giderleri yükleniciye ait olmak üzere süt, yoğurt, beyaz peynir, kaşar peyniri, ayran, krem peynir, bal, reçel, tereyağı, zeytinyağı, ayçiçek yağı gibi ürünlerin analize tâbi olduğu anlaşılmış olup, Teknik Şartname'nin 13. maddesinin işin gerektiği gibi yerine getirilmesi amacını taşıdığı,

bu kapsamda, ihale konusu alanda hangi analizlere ihtiyaç duyulabileceği öngörülerek ve bunlar genel gider olarak belirlenerek teklif oluşturulabileceği, bu doğrultuda analiz giderlerinin isteklilerce hesaplanmak suretiyle teklif fiyatlarına dâhil edilmesinin mümkün olabileceği ve anılan düzenlemenin tekliflerin sağlıklı ve eşit şartlarda hazırlanmasını engelleyecek bir belirsizliğe yol açmayacağı;

Dava konusu Kurul kararının 8. iddia yönünden incelenmesinden; ihale konusu işin malzemeli yemek hizmeti alımı işi olduğu, dolayısıyla personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olmadığı, öte yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’una göre ihale personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun açık olduğu, dava konusu edilen ihalede olduğu gibi, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı olan işlerde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112. maddesinde yer alan kıdem tazminatının idarelerce ödenmesi hususuna ilişkin kuralların uygulanmayacağı;

Dava konusu Kurul kararının 9. iddia yönünden incelenmesinden; ihale konusu işin Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği esas alınarak hazırlandığı, Teknik Şartname’nin ilgili maddelerinde yer alan ayva, kabak ve un helvası tatlısında yer alan şeker gramajlarının; peynirli kol böreği ve peynirli muska böreğinde yer alan peynir gramajlarının ve tahin helvasının gramajının ise anılan Yönetmelik’in ekinde yer alan 1 no'lu Tablodaki gramajlardan fazla olduğu görülmüş ise de, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak sorumluluğunun idarelerde olduğu,

isteklilerin söz konusu ihtiyaçların yerindeliğini sorgulamadan idareler tarafından belirlenen ihtiyaç için teklif verebilecekleri, anılan Yönetmelik ekinde belirlenen gramajlar üzerinde hazırlanan yemek girdilerine ilişkin sorumluluğun idareye ait olduğu, isteklilerin tekliflerini hazırlarken esas almaları gereken belgenin ihale dokümanı olduğu, her bir istekli için aynı menülerin geçerli olduğu, anılan durumun tekliflerin oluşturulmasına engel nitelikte olmadığı,

sözleşmenin ifası sürecinde değerlendirileceği, hususlar birlikte değerlendirildiğinde, iddia konusu gramaj miktarlarının anılan Yönetmelik’in ekinde yer alan 1 no'lu Tablodaki gramajlarla uyuşmaması durumunun isteklilerin tekliflerini sağlıklı şekilde oluşturmalarını engeller nitelikte olmadığı;

Dava konusu Kurul kararının 10. iddia yönünden incelenmesinden; Teknik Şartname'nin "Gıda Maddeleri Teknik Şartnameleri" başlığında “Tavuk Eti (piliç, but, göğüs)” ifadesine yer verildiği, ancak düzenlemelerde tavuk eti çeşitlerinin iddia edildiği gibi tavuk but veya tavuk göğüs olmasının şart koşulmadığı ve tavuk baget, tavuk bonfile ve tavuk pirzola gibi farklı tavuk eti çeşitlerinin piliç, but ve göğüs etinden elde edilebileceği;

Dava konusu Kurul kararının 11. iddia yönünden incelenmesinden; Teknik Şartname’nin “Gıda Maddeleri Teknik Şartnameleri” başlıklı kısmında balıkların taze olması ve mezgit balığının derisiz ve kılçıksız olarak fileto yapılıp şoklanarak elde edilmiş %100 balık eti olması gerektiği belirtildiğinden, mezgit tava yemeği içeriğinde yer alan mezgit ürününün temizlenmemiş mi yoksa temizlenmiş mi olması gerektiği hususunda herhangi bir belirsizlik bulunmadığı, diğer taraftan idare tarafından mezgit balığının cinsine yönelik yapılan düzenlemenin belirli bir marka veya model belirlemeye yönelik olmadığı;

Dava konusu Kurul kararının 12. iddia yönünden incelenmesinden; Teknik Şartname'de yoğurdun pastörize ve tam yağlı sütten yapılmış olacağı ve %3 süt yağı içereceğinin belirtildiği, söz konusu düzenlemenin bu hâliyle rekabeti kısıtlayıcı ve tekliflerin sağlıklı ve eşit şartlarda oluşturulmasını engeller nitelikte olmadığı;

Dava konusu Kurul kararının 13. iddia yönünden incelenmesinden. Teknik Şartname’de aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere otuz günlük örnek normal yemek, diyet yemeği, diyet kahvaltısı, normal kahvaltı menülerine yer verildiği ve anılan Şartname’nin “Yemeğin fiyatlandırılması” başlıklı 7.4. maddesinde diyet kahvaltı ve diyet yemeğe ilişkin maliyet hesabının otuz günlük örnek diyet yemek menüsü üzerinden yapılacağının belirtildiği,

dolayısıyla isteklilerin söz konusu örnek menüleri baz alarak diyet kahvaltı ve diyet yemekler için maliyet hesaplaması yapabilecekleri dikkate alındığında, yapılan düzenlemenin tekliflerin sağlıklı ve eşit şartlarda oluşturulmasını engellemediği anlaşıldığından, davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, itirazen şikâyet dilekçesinde belirtilen hususlar tekrar edilerek, Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ve temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.