Danıştay 13. Daire E.2022/217 K.2022/834

Av. … 2- (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) … Proje İnşaat Tekstil Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVACI) : … Mühendislik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: … Müdürlüğü Trabzon 22. Bölge Müdürlüğü'nce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle … tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Gümüşhane İçme Suyu İsale Hattı ve Arıtma Tesisi Yapım İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce gerçekleştirilecek ihalelerde açık ihale usulünün uygulanmasının esas olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde uygulanabileceği, idarelerin Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle ihaleye çıkabilmeleri için, doğal afet, salgın hastalık,

can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması şartlarının bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesinin gerektiği, Kanunda aranan ivedilik şartından, sadece ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılmasının değil, ihale edilen işin bir an önce bitirilmesinin de kastedildiği,

dava konusu işin bitirilme süresinin 730 (yediyüz otuz ) gün olarak belirlenmesinin işin ivediliği ile bağdaşmadığı, niteliği gereği kısa sürede tamamlanması gerektiği belirtilen işin yaklaşık 24 ay gibi uzun bir sürece yayıldığı, davalı idarenin pazarlık usulü ile ihale yapma gerekçelerinin, işin bitirme süresinin 730 (yediyüz otuz) gün olarak belirlenmesi hususu göz önüne alındığında, istisnaî bir yöntem olan pazarlık usulü ile ihaleye çıkılması için yeterli olmadığı; ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanabilmesi için açıklık ve rekabetin sağlanmasının kamu yararı açısından gerekli olduğu,

4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirildiği anlaşıldığından dava konusu ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacı şirketin ihaleye katılma yeterliliği bulunmadığı, içme suyu tesislerinin yapı tekniği açısından özellik arz ettiği, Kanunda aranan ivedilik şartının gerçekleştiği savunulmuştur. Davalı idare yanında müdahil tarafından, davacı şirketin yeni kurulduğu ve sermayesinin ihale konusu işin yapılması noktasında yetersiz olduğu, ihaleye katılma yeterliliği ve dava açmakta menfaati bulunmadığı, işin yapılma süresinin ivedilik şartına aykırılık teşkil etmediği, ülke genelinde yaşanan salgın hastalık döneminde su ihtiyacının en hızlı şekilde karşılanması gerektiğinden pazarlık usulü için aranan şartların gerçekleştiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü …. Bölge Müdürlüğü'nce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle … ihale kayıt numaralı "Gümüşhane İçme Suyu İsale Hattı ve Arıtma Tesisi Yapım İşi" ihalesi … tarihinde gerçekleştirilmiştir. Davacı şirket tarafından anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında menfaatleri ihlâl edilenler tarafından, tam yargı davaları ise idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; 14. maddesinin 3/c bendinde, dava dilekçelerinin, diğer ilk inceleme konuları yanında ehliyet yönünden de inceleneceği belirtilmiş; aynı Kanun'un 15. maddesinin 1/b bendinde ise, 14. maddenin 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacı tarafından, faaliyet alanları arasında yapım işinin bulunduğu, pazarlık usûlü ile yapılan ihaleye davet edilmemeleri nedeniyle menfaatlerinin ihlâl edildiği, ihalenin iptali sonrasında ihale konusu iş açık ihale usûlü ile yapılacağından kendilerinin de ihaleye katılabileceği belirtilerek bakılan davada ehliyetli oldukları ileri sürülmüştür.

Davalı idare ile davalı idare yanında müdahil tarafından ise, davacının bakılan davayı açmada korunması gereken güncel ve meşru bir menfaatinin olmadığı, henüz ihale tarihinden birkaç ay önce kurulmuş olduğu, açık ihale usulü ile ihale yapılsa dahi ihaleye katılmak için gerekli yeterlilik şartlarını sağlayamayacağı, bu nedenle davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1/a fıkrasında, iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmaktadır.

Yargı kararlarında ve doktrinde "menfaat" kavramının davacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idarî işlem ile dava açan kişi arasında meşrû, güncel ve ciddî bir alâka söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmektedir. İptal davalarında davacı olabilmek için subjektif bir hakkın ihlâl edilmesi şartı aranmamakta, menfaat ihlâli yeterli sayılmaktadır.

Dolayısıyla, iptal davasının gerek anılan maddede, gerekse içtihat ve doktrinde belirtilen hukukî nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idarî işlemlerin, bu idarî işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat alâkası kurabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.

UYAP üzerinden yapılan incelemede, …. İdare Mahkemesi'nin E:… esasına kayıtlı davada, … tarihli ara kararı ile davacı şirketten; ihale konusu iş veya benzer işlere ait iş deneyim belgesinin bulunup bulunmadığı ile kamuya veya özel sektöre yaptığı veya taahhüt ettiği iş veya işlerin bulunup bulunmadığı açıklanarak, ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğini tevsik edecek bilgi ve belgeler ile şirket ana sözleşmesinin aslına uygun bir örneğinin dosyaya sunulmasının istenildiği, davacının ara kararı cevabında şirketlerinin ihale konusu işe ilişkin iş deneyiminin ve yine bu alanda devam eden işinin bulunmadığının beyan edildiği görülmektedir.

Yapım işleri ihalelerinde, isteklilerin ekonomik ve mâlî yeterliğinin belirlenmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş; Kanun’da sayılan bilgi ve belgelerin şekil ve içeriklerine ilişkin şartlara ise Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, isteklilerin ekonomik ve mâlî yeterliğinin belirlenmesine ilişkin istenebilecek bilgi ve belgeler, “(1) Bankalardan temin edilecek isteklinin mâlî durumu ile ilgili belgeler, (2) İsteklinin, ilgili mevzuatı uyarınca yayınlanması zorunlu olan bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgeleri, (3) İsteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu veya ihale konusu iş ile ilgili cirosunu gösteren belgeler" olarak sayılmış.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “İstenecek belgeler” başlıklı 30. maddesinde ise, “Ekonomik ve mâlî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden istenecek belgelere ilişkin olarak (a) Yaklaşık maliyetine bakılmaksızın aday veya isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile iş deneyim belgesinin her ihalede istenilmesinin zorunlu olduğu; (b) Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgelerin ise, yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde istenilmesinin zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.

Davaya konu ihalenin yaklaşık maliyetinin 178.570.147,85-TL olduğu, bu bedelin ihale tarihi olan 15/10/2021 itibarıyla yapım işleri için 81.614.303-TL olan eşik değerin üzerinde olduğu, dolayısıyla ihalede iş deneyim belgesi ve ekonomik ve mâlî yeterliğe ilişkin belgelerin istenilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, ihale tarihi olan 15/10/2021 tarihinden yaklaşık sekiz ay önce 15/02/2021 tarihinde kurulması nedeniyle bilanço düzenlemesi mümkün olmadığından ve ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyim belgesi bulunmadığından dava konusu ihaleye mevzuattan kaynaklanan bu engeller nedeniyle katılması mümkün olmayan davacı şirketin güncel menfaatinin ihlâl edildiğinden söz edilemeyeceğinden, bakılan davayı açma ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, esası incelenmek suretiyle verilen dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.