Danıştay 13. Daire E.2022/2171 K.2022/2557

... İnşaat Makina Sanayi ve Ticaret Ltd.

Şti. vekili Av. ... tarafından, Karayolları Genel Müdürlüğü 7. Bölge Müdürlüğü'nce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi kapsamında 09/12/2021 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Samsun- Çorum-Delice-Ankara Devlet Yolu (İskilip-Laçin Ayr) Farklı Seviyeli Kavşağı ve 4,2 Km Bağlantı Yolları Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprü ve Üstyapı İşlerinin Yapılması" işine ilişkin ihalenin iptali istemiyle Karayolları Genel Müdürlüğü'ne karşı açılan davada, dava konusu işlemin iptali yolundaki ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı davacı tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, ... İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. vekili Av. ... tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır. Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan ... İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 09/06/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2022/2171 Karar No:2022/2557

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İnşaat Makina Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Genel Müdürlüğü VEKİLİ : Av. ... VMÜDAHİL (DAVALI YANINDA : ... İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü 7. Bölge Müdürlüğü'nce 09/12/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle gerçekleştirilen "Samsun- Çorum-Delice-Ankara Devlet Yolu (İskilip-Laçin Ayr) Farklı Seviyeli Kavşağı ve 4,2 Km Bağlantı Yolları Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprü ve Üstyapı İşlerinin Yapılması İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının 2577 sayılı Kanun uyarınca dava konusu ihale işleminin iptalini istemekte kişisel, meşru ve güncel bir menfaatinin bulunup bulunmadığının incelenmesi ve bu menfaat hususunun incelenmesi neticesinde ise davalı idare tarafından gerçekleştirilen işlemlerde kamu zararı meydana gelip gelmediği ile isteyen her kişinin dava açıp açamayacağı noktasında bir orantının bulunmasının gerektiği, diğer bir ifadeyle dava konusu ihale işleminin pazarlık usulüyle yapılması nedeniyle kamu zararının doğabileceği göz önüne alındığında dava açma ehliyetinin çok dar yorumlanmaması,

ancak isteyen her kişinin dava konusu ihale işlemine dava açması durumunda ise birtakım olumsuz durumların yaşanabileceği, dava konusu işlemin iptalinin istenebilmesi için aynı faaliyet alanında faaliyet göstermenin yeterli görülmeyip en azından ihaleye katılım sağlayabilecek nitelikte yeterliliğin aranmasının gerektiği, bakılan dava da, davacı şirketin altyapı inşaatı işleri alanında faaliyet gösterdiği görülse de, söz konusu ihaleye katılabilmek için önceki yıla ait yıl sonu bilançosunun ekonomik ve mali yeterliliğe ilişkin kriterleri sağlamasının gerektiği,

dava dilekçesi ekinde sunulan faaliyet belgesinden davacı şirketin 08/08/1995 tarihinde altyapı inşaatı alanında faaliyet göstermeye başladığı ve sermayesinin 700.000,00 TL olarak belirlendiğinin görüldüğü, 16/03/2022 tarihli ara kararıyla davacının söz konusu ihaleye katılabilmek için gereken kriterleri sağladığına ilişkin bilgi ve belgelerin istenilmesine rağmen davacı tarafından sadece "Anadolu Otoyolu Çaydurt - Gerede Kesimi Km:79+00-117+031 Arası Üstyapı İyileştirilmesi ve Büyük Onarım (Modifiye Slurry - Seal Bitümlü Harç Kaplama İşi (... )'ne ait iş deneyim belgesinin sunulduğu,

işbu iş deneyim belgesinin sözleşme tarihinin 14/05/2004 olduğu, güncel veya yakın tarihe ilişkin bir iş deneyimi belgesinin sunulmadığı, ayrıca Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) üzerinde yapılan malvarlığı sorgusu neticesinde herhangi bir taşınır ve taşınmaz malvarlığı bulunmadığının görüldüğü, davacı şirketin söz konusu iş için gereken yeterliliğe sahip olmadığı, bu durumda, davacı şirketin ihaleye davet edilmiş olsa dahi ihaleye katılma koşullarını sağlayamayacağı için ihalenin iptal edilmesinde kişisel, meşru ve güncel bir menfaatinin bulunmadığı,

öte yandan, dava konusu ihale işinin iptalini isteme hususunda dava açma ehliyetinin çok geniş şekilde yorumlanmasının ihalenin tarafları açısından bir takım olumsuzluklar doğuracağı ve kamu hizmetini sekteye uğrayacağı anlaşıldığından, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15/1-b maddesi uyarınca davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, kamu yararına aykırı her projenin iptali için dava ehliyetine sahip olabilmek için salt vatandaş olmanın yeterli olduğu, dava konusu ihalenin usulüne uygun olmadığı, ihalenin öngörülen 150 günde tamamlanamayacağı, kırım oranının emsal ihalelere göre düşük olduğu, kamu kaynaklarının bilinçli olarak etkin kullanılmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacı şirketin sübjektif ehliyetinin bulunmadığı, davacı şirketin sermayesinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin yarısını dahi karşılamadığı, davacı şirketin iş deneyimini ve mali yeterliğini ispatlayamadığı, dava konusu yapım işinin 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendindeki şartlar haiz olduğu, yol standardının ve trafik güvenliğinin artırılarak proje bütünlüğünün sağlanmasının amaçlandığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Karayolları 7. Bölge Müdürlüğü'nce 09/12/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile "Samsun- Çorum-Delice-Ankara Devlet Yolu (İskilip-Laçin Ayr) Farklı Seviyeli Kavşağı ve 4,2 Km Bağlantı Yolları Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprü ve Üstyapı İşlerinin Yapılması İşi" ihalesi gerçekleştirilmiş, davacı şirket tarafından anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında menfaatleri ihlâl edilenler tarafından, tam yargı davaları ise idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; 14. maddesinin 3/c bendinde, dava dilekçelerinin, diğer ilk inceleme konuları yanında ehliyet yönünden de inceleneceği belirtilmiş; aynı Kanun'un 15. maddesinin 1/b bendinde ise, 14. maddenin 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinde iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.

Yargı kararlarında ve doktrinde "menfaat" kavramının davacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idarî işlem ile dava açan kişi arasında meşrû, güncel ve ciddî bir alâka söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmektedir. İptal davalarında davacı olabilmek için subjektif bir hakkın ihlâl edilmesi şartı aranmamakta, menfaat ihlâli yeterli sayılmaktadır.

İptal davasının gerek anılan maddede, gerekse içtihat ve doktrinde belirtilen hukukî nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idarî işlemlerin, bu idarî işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat alâkası kurabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.

Yapım işleri ihalelerinde, isteklilerin ekonomik ve mâlî yeterliğinin belirlenmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş; Kanun’da sayılan bilgi ve belgelerin şekil ve içeriklerine ilişkin şartlara ise Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

... b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;..

2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde;

ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler...e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri..." kuralına yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “İstenecek belgeler” başlıklı 30. maddesinde, ekonomik ve mâlî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden, yaklaşık maliyetine bakılmaksızın aday veya isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile iş deneyim belgesinin her ihalede istenilmesinin zorunlu olduğu.

"İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39. maddesinde, aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu olduğu. "Belge düzenleme koşulları" başlıklı 44. maddesinde ise, iş durum belgelerinin, düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle kullanılabileceği kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından gün ve ay belirtilmeksizin sadece yılı belirtilmek suretiyle 2007 yılına ait ve mevzuat uyarınca düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle kullanılabilen "Anadolu Otoyolu Çaydurt-Gerede Kesimi Km:79+00-117+031 Arası Üstyapı İyileştirilmesi ve Büyük Onarım (Modifiye Slurry-Seal Bitümlü Harç Kaplama İşi"ne ait iş durum belgesinin sunulduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, davacı şirketin ihaleye sunabileceği geçerli bir iş deneyim belgesinin bulunmadığı görüldüğünden, dava konusu ihaleye mevzuattan kaynaklanan bu engel nedeniyle katılması mümkün olmayan davacı şirketin meşrû ve güncel bir menfaatinin ihlâl edildiğinden söz edilemeyeceğinden bakılan davayı açma ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.