Danıştay 13. Daire E.2022/2198 K.2022/3154

Dava konusu istem: Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı Ulaşım Daire Başkanlığı'nca 24/11/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen "M1 Fuar İstasyonu - Üniversite ve 3 Ocak - Şehir Hastanesi - Meşot Raylı Sistem Hatlarının Uygulamaya Esas Kesin Projeleri, Fizibilite Etüdü ve İnşaat İhale Dosyası Hazırlanması İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava dosyasında mevcut bilgi ve belgeler ile ihale dosyası birlikte incelendiğinde, davalı idarece ilk olarak temel ihale usullerinden olan belli istekliler arasında ihale usulünün işletildiği, ancak yetersiz sayıda teklif nedeniyle bu usulle ihalenin daha önceden öngörülmeyen şekilde gerçekleştirilemediği, dava konusu ihalenin halihazırda ihalesi yapılarak sözleşmesi imzalanan "Hafif Raylı Sistem Metro Hattının İnşaat ve Elektromekanik Sistemlerinin Temini, Montajı ve İşletmeye Alınması İşi" ile entegre edilerek bütünsellik arz edecek şekilde yapılmasının zorunlu olduğu,

bu entegrasyonun sağlanarak hattın işletmeye açılmasının ivedilik gerektirdiği, ihalenin yaklaşık maliyetin altında bir bedelle neticelendiği, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanabilmesi bakımından açıklık ve rekabetin sağlanmasına engel teşkil eden bir durumun söz konusu olmadığı, yüklenicinin ihale için gerekli şartları taşıdığına ilişkin belgelerin dosyada mevcut olduğu, davalı idarece gerçekleştirilen dava konusu ihale işleminde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu ihalenin "proje ve ihale dosyası hazırlanması" işine ilişkin olduğu, bu hâliyle işin süresi de göz önünde bulundurulduğunda "ivedilik" şartının sağlanmadığı, dava konusu ihale üzerinde bırakılan dava dışı isteklinin aynı dava konusu işe ilişkin olarak öncesinde belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalede de en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, idare tarafından anılan istekli üzerinde ihalenin bırakılması gayret ve çabasına girildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinin birinci fıkrasında, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; dördüncü fıkrasında, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği; 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması.

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

...

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir." kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usûlü ile belli istekliler arasında ihale usulünün temel ihale usulü olduğu ve dolayısıyla 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usûlünün ve belli istekliler arasında ihale usûlünün uygulanması gerektiği, diğer ihale usûllerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği, idarelerin, ihaleleri pazarlık usulü ile yapabilmeleri için, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde aranan şartların gerçekleşmesi gerektiği açıktır.

4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca gerçekleştirilen pazarlık usûlü, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi âni ve beklenmeyen veya "yapım tekniği açısından özellik arz eden" veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığının ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması şartı ile birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulama alanı bulabilecektir.

Bu bakımdan, ihale usullerinden biri olan pazarlık usulü, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde sınırlı olarak sayılan durumların gerçekleşmesi hâlinde uygulanabileceğinden, bu usûlde işlerin özelliği ve ivedilik kıstasının dikkate alınacağı açıktır.

Uyuşmazlık konusu olayda, "M1 Fuar İstasyonu - Üniversite ve 3 Ocak - Şehir Hastanesi - Meşot Raylı Sistem Hatlarının Uygulamaya Esas Kesin Projeleri, Fizibilite Etüdü ve İnşaat İhale Dosyası Hazırlanması İşi" için ilk olarak 08/03/2021 tarihinde "Belli İstekliler Arasında İhale Usulü" ile ihale yapıldığı, ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda kısa listeye 5 adayın dahil edildiği ve ihaleye teklif vermeye davet edildiği, istekliler tarafından sunulan tekliflerin değerlendirilmesi neticesinde ihaledeki geçerli teklif sahibi iki isteklinin belirlendiği,

ancak 4734 sayılı Kanun’un 52. maddesi gereğince, ihalede geçerli teklif sahibi istekli sayısının üçten az olması sebebiyle 11/10/2021 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin iptaline karar verildiği, bunun üzerine Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın … tarih ve E-.. sayılı yazısında belirtildiği üzere "söz konusu raylı sistem hattının daha önce sözleşmesi imzalanan -Mezitli - 3 Ocak Hafif Raylı Sistem Metro Hattına- entegrasyonunun sağlanması, uygulama projesi ile yeni hatların uygulamaya esas kesin projelerinin eşzamanlı tasarlanması,

aksi hâlde yapım işinin sekteye uğraması yahut mükerrer proje çizilmesi sonucunda kamu zararının oluşma ihtimalinin bulunması ve idare tarafından yukarıda belirtilen öngörülemeyen olayların ortaya çıkmış olması" gerekçeleriyle 24/11/2021 tarihinde pazarlık usûlü ile ihaleye çıkıldığı, dava konusu bu ihaleye belli istekliler arasında ihale usûlü ile yapılan ilk ihalede ön yeterlilik değerlendirmesi sonucunda yeterliliği tespit edilen 2 şirket ile birlikte toplamda 3 şirketin davet edildiği,

bu şirketlerin tamamının tekliflerinin geçerli kabul edildiği ve ihalenin, verilen teklifler içerisinde ekonomik açıdan en uygun ve avantajlı teklif sahibi şirket üzerinde bırakıldığı görülmektedir.

Bu itibarla, aynı iş için daha evvel ihaleye çıkılması ancak ihalenin idareden kaynaklanmayan sebeplerle iptal edilmiş olması ve bu sebeple sürecin zaten uzamış olması karşısında, söz konusu raylı sistem hatlarının entegrasyonunun sağlanarak projenin tamamlanması noktasında kamu yararı olduğu, bu hâliyle ivedi olarak işe başlama zorunluluğunun bulunduğu açık olup, ihalenin ilgili Kanun'da öngörülen usûle uygun olarak gerçekleştirildiği ve bu nedenle, dava konusu ihale işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.