Danıştay 13. Daire E.2022/2290 K.2022/2516

Dava konusu istem: Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü'nce 11/08/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Karayolları 1. Bölge Sorumluluğundaki Çamlıca Gişeler - Edirne Batı Kavşağı Arasındaki Otoyol Bakım İşletme Şefliklerinin İhtiyacı Olan Arazözlerin, Kamyonetlerin, Ekipmanlı Kamyonların ve Vinçli Kamyonların Çalıştırılması" ihalesi dokümanına karşı davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin 15/09/2021 tarih ve 2021/UH.II-1732 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

1. iddia yönünden yapılan incelemede; ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2. ve 16.1.3. maddelerinde bir aykırılık veya ağır aykırılık durumlarına açıkça yer verilmediği ve bu tür düzenlemeler bulunmaması durumunda aykırılık hâllerinin düzenlenmemesinden yükleniciye bu maddeden kaynaklı da ceza kesilemeyeceğinin anlaşılması gerektiği, öte yandan Tip Sözleşme'nin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8. maddesinde ihale dokümanına ilişkin öncelik sıralamasının belirlendiği,

bu çerçevede ceza oranlarına ilişkin Sözleşme Tasarısı ve Teknik Şartnamede ortak hüküm bulunması hâlinde öncelikli olarak Sözleşme Tasarısı'na ilişkin cezaların uygulanması gerektiği, Sözleşme Tasarısında ilgili bir hüküm yoksa Teknik Şartname'deki hükümlerin uygulanması gerektiği anlaşıldığından, davacı şirketin iddiasının yerinde olmadığına ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

2. iddia yönünden yapılan incelemede; İdari Şartname'nin iddia konusu kısmının Tip İdari Şartname'ye uygun hazırlandığı, ihale dokümanında fiyat farkı verileceği öngörülmesine rağmen, ihaleyi yapan idare tarafından sabit katsayılar ile endekslerin belirlenmediği durumlarda, temel endeks ve güncel endeks olarak, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosu'nun “ÜFE Genel” sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkının hesaplanacağı anlaşıldığından, davacı şirketin iddiasının yerinde olmadığına ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

3. iddia yönünden yapılan incelemede; birim fiyat teklif cetvelinin 8. satırında yer alan “Kar ve Buz Mücadelesi İçin Ekipmanlı Kamyon Çalıştırma” iş kalemi için saat üzerinden (12000 saat), 9. satırında yer alan “Kar ve Buz Mücadelesi İçin Refüj Mahallinde Ekipmanlı Kamyonun Temini” iş kalemi için gün üzerinden (2.700 gün) fiyat oluşturulmasını sağlayacak şekilde düzenleme yapıldığı, söz konusu iş kalemlerinin araç sayısının Teknik Şartname'de belli olduğu,

anılan araçların kar ve buzla mücadele kapsamında kullanılacağı ve 24 saat esasına göre çalıştırılacağı, işin niteliği itibarıyla herhangi bir çalışma saati ve mesafesi belirlenmesinin de idare bakımından mümkün olmadığı, bu gerekçelerle idarece teklif cetvelinde gün ve saat üzerinden fiyatlandırmanın öngörüldüğü, anılan araca ilişkin birim fiyat tariflerinde de bu hususun açıklandığı, isteklilerin araca ilişkin çalışma koşulları, işin yapılacağı bölge ve güzergâhlar dikkate alınarak gün ve saat üzerinden azami maliyet hesaplaması yapmalarının mümkün olduğu, bu durumun teklif hazırlanmasında bir belirsizlik oluşturmayacağı anlaşıldığından,

davacı şirketin iddiasının yerinde olmadığına ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

4. iddia yönünden yapılan incelemede; Teknik Şartname'nin 1. maddesinde ayrıntılı tarif edilen ihale konusu işin otoyol bakım ve işletme şefliklerinin ihtiyacı olan arazözlerin, kamyonetlerin ve sürücüsü ile yardımcısı dahil ekipmanlı ve vinçli kamyonların çalıştırılması hizmet alım işi olduğu, ihale konusu işin mahiyeti itibarıyla çalıştırılacak personelin işe uygunluğu bakımından üst yaş sınırı belirlenmesinin idarenin takdir hakkı çerçevesinde kaldığı ve yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı anlaşılldığından, davacı şirketin iddiasının yerinde olmadığına ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

5. iddia yönünden yapılan incelemede; uyuşmazlığa konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olmadığı, dolayısıyla alıma konu işte çalıştırılacak personel sayısı, personel ücret bilgisi, fazla mesai/resmi tatil gün bilgisi, fazla mesai saat bilgisi vs. bilgilere ilişkin açıklamalara ihale dokümanında yer verilmesine gerek bulunmadığı, işin kapsamı, çalıştırılacak personel ve araçlar gibi hususların istekli tarafından öngörülmesi gerektiği anlaşıldığından, davacı şirketin iddiasının yerinde olmadığına ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

6. iddia yönünden yapılan incelemede; her ne kadar söz konusu düzenlemeden, rölanti sürelerinde aracın çalışma bedeline ilişkin bir ödeme yapılıp yapılmayacağı anlaşılmamakta ise de, ihaleyi yapan idarenin söz konusu iddiaya ilişkin, "…Birim Fiyat Tariflerinde ise.

Kar ve Buz Mücadelesi İçin Ekipmanlı Kamyon Çalıştırma Pozundaki aracın, karla mücadele hizmetleri amacıyla hareket halindeki çalışma süresinin saat cinsinden sayılan miktarı olarak açık bir şekilde belirtilmiş olup, aracın hareket hali dışında ve yüklenicinin tasarrufunda olan çalışma süreleri ise yüklenicinin sorumluluğundadır.” şeklindeki şikayete cevabı dikkate alındığında, yüklenici tasarrufunda olmayan çalışma sürelerinin yüklenici sorumluluğunda olmadığı anlaşıldığından, davacı şirketin iddiasının yerinde olmadığına ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

7. iddia yönünden yapılan incelemede.

İdari Şartname'nin 25. maddesi düzenlemesinde ve ilgili birim fiyat tariflerinde Köprü ve Otoyol geçiş ücretleri hariç her türlü bakım-onarım, tamir masrafları ile vergi, resim, harç, muayene, trafik sigortası, kasko, nakliye ve amortisman giderlerinin yükleniciye ait olduğunun ve teklif fiyata dahil edilmesi gerektiğinin belirtildiği, söz konusu araçlar için birim fiyat teklif cetvelinde gün üzerinden fiyat oluşturulmasını sağlayacak şekilde düzenleme yapıldığı, ayrıca 24 saat esasına göre çalışacak olan şikâyete konu iş kalemlerinde araçların sözleşme süresi boyunca günlük ne kadar mesafe gideceği hakkında belirlemenin olduğu,

davacı şirket tarafından her ne kadar. "Bu düzenlemelerin araçların bakım-onarım-akaryakıt vs. ihtiyaçları için hiç durmadan çalıştırılacağı anlamına geldiği ve teklif fiyatının sağlıklı şekilde oluşturulmasına engel olduğu" iddia edilmekte ise de.

Teknik Şartname'de tüm araçların bakımlarının işyeri amiri ile yüklenici arasında mutabakat sağlanarak bir program dâhilinde yaptırılacağının düzenlendiği anlaşıldığından davacı şirketin iddiasının yerinde olmadığına ilişkin Kurul kararının bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, birinci iddia yönünden, ihale dokümanının ihale konusu işin her türlü teknik özelliklerini açıklayan, ihalenin ve işin gerçekleştirilmesiyle ilgili olarak idarece öngörülen bütün kayıt, kural ve şartları belirleyen belgeler manzumesi olduğu, ortada bariz bir çelişki varken bunun idare ve Kurum tarafından dikkate alınmamasının yasaya aykırı olduğu, ikinci iddia yönünden, İdari Şartname'nin 46 maddesindeki fiyat farkı açıklamasının belirsiz olduğu, üçüncü iddia yönünden, tekliflerin hazırlanmasında tereddüde yol açacak nitelikte bir belirsizliğe yol açtığı, iş kaleminin biriminin gün olarak belirlendiği,

söz konusu iş kalemleri için hangi araçtan kaç adet çalıştırılacağının ve anılan araçların 24 saat esasına göre mi çalıştırılacağının belirsiz oluşunun maliyet çalışması yaparak sağlıklı teklif fiyatı oluşturulmasını engellediği, dördüncü iddia yönünden, ülkemizde çalışma yaşı sınırının 65 olarak kabul edildiği, ayrımcılık şeklinde yaş sınırı belirtilmesinin ihalenin adrese teslim bir ihale olduğunu gösterdiği,

beşinci iddia yönünden, söz konusu ihalede maliyet hesabı yapılabilmesi için bu bilgilere sahip olunması gerektiği, bu bilgilere sahip olunmadan maliyetin hesaplanamayacağı, işçilik ağırlıklı ihaleden bu hususların belirsiz olmasının tekliflerin oluşturulmasını engelleyici nitelikte olduğu, altıncı iddia yönünden, araçların çalışma sürelerinde harcayacağı yakıtın yüklenicinin yükümlülüğünde olduğu, çalışma sürelerinde yükleniciye bakım, yağ değişimi ve yıpranma gibi maliyetler oluşacağı, yedinci iddia yönünden, belirsiz bir maliyetin doğumuna neden olduğu, şeffaflık ve rekabetin engellendiği,

bu belirsizliğin kamu zararına yol açtığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.