Danıştay 13. Daire E.2022/2319 K.2022/3888

2- … İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Adalet Bakanlığı Destek Hizmetler Daire Başkanlığı'nca 30/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Konya Ceza İnfaz Kurumu Yapım İşi" ihalesine …İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş. (… İnşaat) ile birlikte iş ortaklığı olarak verilen teklifin dava dışı … …ile aynı IP adresi üzerinden verildiği tespit edildiğinden bahisle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesi uyarınca davacıların 1 (bir) yıl süreyle tüm ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verilmesine dair 21/05/2021 tarih ve 31487 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda.

Adalet Bakanlığı Destek Hizmetler Daire Başkanlığı'nca 30/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihaleye ilişkin, davalı idarece; … tarih ve … sayılı yazı ile Kamu İhale Kurumu Elektronik İhale Dairesi Başkanlığı'ndan ihaleye katılım göstermiş kişi ve firmaların IP adreslerinin istendiği, Kurum tarafından … tarihinde … sayı ile sunulan bilgi ve belgelerden; davacıların, iş ortağı olduğu. İnşaat ile birlikte ihaleye.

IP numarasından teklif gönderdiği, iş ortaklığı ile ilgisi bulunmayan … firmasının da aynı IP numarasından teklif gönderdiğinin anlaşıldığı, davacıların bu durumun aksini ortaya koyamadıkları; bu durumda, davacıların iş ortakları. İnşaat ile birlikte, dava dışı … firması ile aynı IP numarasından e-imza kullanarak teklif verdikleri sabit olduğundan, dava konusu yasaklama işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdarî Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, uyuşmazlık konusu ihaleye iş ortaklığı olarak birlikte teklif sundukları.

İnşaat'ın iş ortaklığı beyannamesi gereğince pilot ortak olduğu, ortaklık oranının % 99,9 olduğu, davacı şirketin ise özel ortak olarak % 0,1 ortaklık oranına sahip olduğu, pilot ortağın ortaklığı her konuda temsile tam yetkili olduğu, davaya konu ihaleye teklifin pilot ortak tarafından verildiği, pilot ortağın adresinden ve bilgisayarından teklifte bulunulduğu, davacı şirketin teklif verme fiiline herhangi bir iştirakının bulunmadığı, iştirakın bulunmaması halinde yalnızca fiil veya davranışı gerçekleştiren ortak hakkında yasaklama kararı verilebileceği, ayrıca aynı IP adresinden teklif verildiği hususunun kabulünün mümkün olmadığı,

şirketlerin internet şifrelerinin birbirleri tarafından bilinmesinin mümkün olduğu, … firmasının teklifinin % 99,995485 tenzilatlı olması ve geçici teminatın da bu tutar üzerinden ödenmesinin bahsi geçen firmanın teklifinde samimi olmadığının göstergesi olduğu, yaklaşık maaliyetin onda birine dahi tekabül etmeyen bir teklifin geçerli teklif olarak kabul edilmesinin kanun koyucunun amacına ve kanunun ruhuna aykırı olduğu, ihalenin damga vergisinden muaf olması için yabancı teklife açık olmasının yeterli olduğu, yabancı firma tarafından teklif verilmesi gerekmediği,

dolayısıyla söz konusu firma tarafından verilen teklifin davacıya fayda sağlamadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, kararın bozulmasını gerektiren nedenlerin bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Adalet Bakanlığı Destek Hizmetler Daire Başkanlığı'nca 30/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Konya Ceza İnfaz Kurumu Yapım İşi" ihalesine iş ortaklığı olarak … İnşaat ile teklif sunmak suretiyle katılan davacı şirket ile şirketin %50'sinden fazla ortağı diğer davacının ihaleye yabancı istekli olarak teklif veren dava dışı … ile aynı IP adresi üzerinden teklif verildiğinden bahisle 1 (bir) yıl süreyle tüm ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verilmesine dair 21/05/2021 tarih ve 31487 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun başlıklı 17. maddesinde, “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.(...) d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak,

asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek.(...) Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmüne yer verilmiş, "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, "17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar,

2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. (...) İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür." kurallarına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması hâlinde izlenecek yöntem" başlıklı 28.1.7. maddesinde, yasak fiil veya davranış ihale süreci içinde, sözleşme imzalanmadan önce gerçekleşmiş ise, ortak girişim ortaklarından bir veya birden fazla ortağın yasak fiil veya davranışa iştirak etmesi hâlinde yasak fiil veya davranışı işleyen ve iştirak eden ortaklar hakkında 4734 sayılı Kanunun 58. maddesi hükümlerinin uygulanacağı, yasak fiil veya davranışa iştirakin bulunmaması hâlinde yalnızca fiil veya davranışı işleyen ortak veya ortaklar hakkında 58. madde hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi tesis edilebilmesi için, öncelikle Kanun'da sayılan yasak fiil ve davranışlardan herhangi birinin ihaleye katılan ilgili tarafından gerçekleştirildiği hususunun tereddüte yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi gerekmektedir.

Ayrıca ihale sürecindeki bu yasak fiil veya davranışlara ortak girişim ortaklarının iştirak etmesi hâlinde fiile iştirak eden ortaklar hakkında da Kanun'un yasaklamaya ilişkin hükümleri uygulanacak olup, herhangi bir iştirakin tespit edilememesi hâlinde fiile iştiraki bulunmayan diğer ortak ya da ortaklar yasak fiil veya davranıştan dolayı sorumlu tutulmayacak, sadece bu fiili işleyenler yasaklama yaptırımına muhatap olacaktır.

Bu bağlamda ortaklık şeklinde ihaleye katılan şirket ya da kişilerin yasak fiil veya davranışları sebebiyle ihalelerden yasaklanabilmesi noktasında tespiti yapılan yasak fiil veya davranışa diğer ortak tarafından iştirak edilip edilmediği hususunun açıkça ortaya konulması ayrıca önem arz edecektir.

Diğer taraftan, eğer ortada diğer ortak tarafından bilinemeyecek veya onun haberdar olmasının mümkün olamayacağı bir yasak fiil veya davranış varsa bu durumda herhangi bir iştirak hâlinden bahsedilemeyeceği gibi bu ortak hakkında ihaleden yasaklama yaptırımı uygulanması da imkân dahilinde değildir.

Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin, davalı idarece; … tarih ve … sayılı yazı ile Kamu İhale Kurumu Elektronik İhale Dairesi Başkanlığı'ndan ihaleye katılım göstermiş kişi ve firmaların IP adreslerinin istendiği, Kurum tarafından … tarihinde … sayı ile sunulan bilgi ve belgelerden; davacılardan. İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin (. İnşaat), iş ortağı olduğu ... İnşaat ile birlikte ihaleye.

IP numarasından teklif gönderdiği, iş ortaklığı ile ilgisi bulunmayan … firmasının da aynı (…) IP numarasından teklif gönderdiğinin anlaşıldığı, iş ortaklığı beyannamesi gereğince. İnşaat'ın pilot ortak olduğu, ortaklık oranının % 99,9 olduğu, davacılardan.

İnşaat'ın ise özel ortak olarak % 0,1 ortaklık oranına sahip olduğu, pilot ortağın ortaklığı her konuda temsile tam yetkili olduğu, idarece davacı şirketin tespiti yapılan söz konusu fiile iştirak ettiği yönünde somut bilgi ve belge de sunulmadığı ve mahkemece bu hususun araştırılması gerekirken eksik inceleme sonucu bir karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.