Danıştay 13. Daire E.2022/2362 K.2024/4076

Dava konusu istem: ... İletişim Hizmetleri A.Ş. (...), ... İletişim Hizmetleri A.Ş. (...), ... Telekomünikasyon A.Ş. (...) ve ... Net İletişim Hizmetleri A.Ş.'nin (... Net) toplu SMS alım ihalelerinde fiyat sıkıştırması yapmak suretiyle hakim durumu kötüye kullanarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 6. maddesini ihlal ettiğinden bahisle yapılan başvurunun reddine ve soruşturma açılmasına gerek olmadığına ilişkin... tarih ve ... sayılı Rekabet Kurulu (Kurul) kararının ve bu kararın düzeltilmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K... sayılı kararda; hakim durumun kötüye kullanıldığı veya fiyat sıkıştırması yapıldığının tespiti için teşebbüsün bir üretim zincirinde birbiriyle bağlantılı üst ve alt pazarda faaliyet göstermesi, üst pazarda hakim pozisyonda olması, üst pazardaki ürünün alt pazarda faaliyet göstermek için vazgeçilmez olması,

üst ve alt pazar ürünleri arasındaki marjın üst pazardaki hakim durumlu teşebbüs kadar etkin bir rakibin alt pazarda kar edemeyecek veya kalıcı şekilde faaliyet gösteremeyecek kadar düşük olmasının zorunluluk arz ettiği, ...'in her ne kadar maliyet altı fiyatlama ile TBMM, Muğla Büyükşehir Belesiyesi ve Aydın Büyükşehir Belediyesi'nin ihalelerini kazanmış olsa da ihaleler dışında işletmecilerin toplu SMS satışı gerçekleştirebilecekleri yolların bulunması,

ihaleden elde edilen gelirin gerek toplu SMS satışları, gerekse toplam gelir içerisindeki payının oldukça düşük olması nedeniyle anılan şirketin söz konusu ihaleler kapsamındaki fiyatlama davranışının pazarda zarara yol açmadığı,...'nin ise pazar pay ve oranının, rekabete aykırı etkilerin doğmasına ya da doğması ihtimaline yol açacak büyüklükte olmadığı, ayrıca anılan şirketin pazarda rakiplerin faaliyetlerini engelleyecek istikrarlı bir fiyat politikasını takip etmediği, işleme esas başvurular dikkate alındığında davalı idarece tespit edilen pazar durumunda herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı,

davalı idarece yapılan incelemede tarafların iddia ve savunmalarına silahların eşitliği, çekişmeli yargılanma ve savunma hakkı kapsamında riayet edildiği de anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararlarında hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, toplu SMS pazarının önemli bir bölümünü oluşturan özel şirketlerce teklif usulü ile yapılan alımlar analiz edilmeden sadece ihalelerin analiz edilmesi suretiyle dava konusu işlemlerin eksik incelemeyle tesis edildiği, maliyet altı fiyatlama davranışlarının büyüklüğünün tam olarak tespit edilmediği, rakiplere açık fiyat verilen ihalelerde bile maliyet altı fiyat veren teşebbüslerin rakiplere kapalı tekliflerde verdikleri fiyatların maliyet altı olduğu konusunda şüphe bulunduğu, davalı idarenin benzer nitelikteki Kurul kararlarında özel teşebbüslerce sunulan tekliflerin tamamını analiz ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının şikayet başvurularının ihalelerle sınırlı olduğu, buna rağmen ilgili yıllardaki kamu kurumu ve özel teşebbüs ihalelerini içeren tüm ihalelerin incelendiği, maliyet altı fiyatlarla ilgili raporlarda yeterince analiz yapıldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Dava; telekomünikasyon alanında faaliyet gösteren davacı şirket tarafından, ..., ..., ... ve ...'in perakende toplu SMS hizmeti pazarında fiyat sıkıştırması yoluyla hâkim durumunu kötüye kullanmadığına yönelik tesis edilen ... tarih ve ...sayılı Kurul kararının ve bu kararın düzeltilmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılmıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacı şirket tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 29/05/2019 ve 13/12/2019 tarihinde alınan şikâyet başvuruları ile 10/05/2019 tarihinde TBMM'ce pazarlık usulüyle gerçekleştirilen "GSM Ses Data ve Kurum SMS Hizmet Alımı İhalesi"nin "Kurumsal SMS Hizmet Alımı" kısmını kazanan Turkcell'in maliyet altı fiyat teklifi vererek alt pazarda fiyat sıkıştırması uygulayarak üst pazardaki hakim durumunu kötüye kullandığının,

Kurum kayıtlarına 13/12/2019 tarihinde alınan ek başvuru ile 22/11/2018 tarihinde Muğla Büyükşehir Belediyesince gerçekleştirilen "Kurumsal SMS Hizmeti Alımı İhalesi"ni ve Aydın Büyükşehir Belediyesince gerçekleştirilen "Toplu SMS Hizmet Alımı İhalesi"ni kazanan ... ve 16/10/2019 tarihinde ...

Bankası A.Ş.'ce gerçekleştirilen "Bulk SMS Hizmeti Alımı İhalesi"ni ve 06/11/2019 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumunca gerçekleştirilen "Toplu SMS Bilgilendirme Sistemi İhalesi"ni kazanan ...

Net'in maliyet altı fiyat teklifi vererek alt pazarda fiyat sıkıştırması uygulayarak üst pazardaki hakim durumunu kötüye kullandığının ileri sürüldüğü, bu iddialar üzerine yapılan önaraştırma esnasında şikayet edilen ihalelere yönelik maliyet analizi yapıldıktan sonra şikayet edilen şirketlerin genel stratejisini değerlendirmek amacıyla 2018-2019 yıllarında şikayet edilen şirketlerin teklif verdiği toplu SMS ihalelerinin tamamının incelendiği,

dava konusu ...tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla maliyet altında kalan toplu SMS miktarının şirketlerin toplu SMS miktarına ve toplam pazar büyüklüğüne göre oranı üzerinden değerlendirme yapılarak söz konusu oranların rekabete aykırı etkilerin doğmasına ya da doğması ihtimaline yol açacak büyüklükte olmadığı sonucuna ulaşılarak 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna ulaşıldığı,

davacı şirket tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına... tarihinde alınan... tarih ve ... sayılı Kurul kararının düzeltilmesine yönelik başvuruyla, ilgili önaraştırma kapsamında yapılan incelemelerin yalnızca ihale usulü ile sınırlı tutularak özel şirketlere yapılan tekliflerin inceleme kapsamı dışında tutulmasının eksik incelemeye neden olduğunun ileri sürüldüğü,

dava konusu ...tarih ve ...sayılı Kurul kararıyla davacı şirketin başvuru konusu yaptığı, ... ve ... grubu tarafından özel şirketlere doğrudan temin usulüyle sunulan tekliflerin fiyat sıkıştırmasına neden olduğu yönündeki iddianın, somut bilgi, belge sunulması ve iddiaların ciddi ve yeterli olarak ortaya konması halinde ayrı bir önaraştırma konusu yapılabilecek bir şikâyet konusu teşkil edebileceği, ancak mevcut dosya kapsamında bir eksiklik olarak nitelendirilemeyeceği gerekçesiyle reddedildiği anlaşılmaktadır.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 3. maddesinde, hâkim durum, "belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü" olarak tanımlanmıştır.

4054 sayılı Kanun'un "Hâkim durumun kötüye kullanılması" başlıklı 6. maddesinde, bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması halinin hukuka aykırı ve yasak olduğu belirtilmiş olup, madde metninde kötüye kullanmanın tanımı yapılmamakla birlikte, uygulamada sık rastlanılan kötüye kullanma halleri örneklemek suretiyle sayılmıştır. Bunlardan biri de (a) ticarî faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemlerdir.

Hakim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin olarak Avrupa Komisyonu tarafından 2009 yılında “Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanmalarında 82. Madde Uygulama Önceliklerine İlişkin Rehber” (Rehber) yayımlanmıştır. Bununla birlikte, Rekabet Kurulu’nun ......tarih ve... sayılı kararı ile Kanun'un 6. maddesinin uygulanmasına ilişkin açıklamalar içeren, "Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz" (Kılavuz) da yürürlüğe konulmuştur.

Kılavuz’un 61. paragrafında, hakim durumun kötüye kullanılmasının bir türü olarak, fiyat sıkıştırması: "dikey ilişkili pazarlarda faaliyet gösteren ve üst pazarda hâkim durumda bulunan bir teşebbüsün üst pazar ürünü fiyatı ile alt pazar ürünü fiyatı arasındaki marjı, alt pazarda eşit derecede etkin bir rakibin dahi kârlı bir şekilde kalıcı olarak ticari faaliyette bulunmasına imkân vermeyecek nitelikte belirlemesidir" şeklinde tanımlanmıştır.

Üst pazarda hâkim durumda bulunan teşebbüs, üst pazar ürününün fiyatını yükselterek, alt pazar ürününün fiyatını düşürerek veya her ikisini aynı anda uygulayarak marj sıkıştırmasına yol açabilmektedir. Böylece, hâkim durumdaki teşebbüs üst pazardaki ürün üzerinde sahip olduğu pazar gücünü alt pazara aktarabilmekte ve bu şekilde rekabetin kısıtlanması sonucunu doğurabilmektedir.

Dava konusu önaraştırmada; üst pazarda hakim durumda bulunan, ... ve ... grubunun toplu SMS ihalelerinde verdikleri tekliflerle rakiplerinin faaliyetlerini fiyat sıkıştırması yoluyla zorlaştırıp ve/veya engelleyip engellenmediği incelenmiştir.... tarih ve ... sayılı Kurul kararında da ifade edildiği üzere Vodafone tarafından kazanılmadığı için eşit etkinlikteki bir rakip analizi yapılmayan SGK ihalesi haricinde şikayet edilen ihalelerin tamamının Kurul tarafından maliyet altında fiyatlama ile kazanıldığı görülmektedir.

Bu noktada Kurul tarafından, davacının şikayet ettiği ihaleler yanında davalı idarece ilgili dönemde şikayet edilen şirketler üzerinde kalan diğer ihaleler de inceleme konusu yapılmıştır.

Dava konusu uyuşmazlık, Kurul tarafından ilgili dönemde şikayet edilen şirketler üzerinden kalan diğer ihalelerin mi yoksa toplu SMS hizmetine ilişkin şikayet edilen şirketlerin ihale, doğrudan temin, teklif usulleriyle yaptığı tüm sözleşmelerin mi incelenmesi gerektiği noktasında yoğunlaşmaktadır.

Kurul, Kılavuz'un 26. paragrafı uyarınca incelediği davranışın piyasa kapamaya yol açıp açmadığı yönünden bir analiz yaparak sonucu ulaşmıştır. Ancak davacının iddiası Kurul'un inceleme konusu yaptığı davranışın kapsamının düşük tutularak davranışının piyasa kapamaya olan etkisinin de düşük olduğu sonucuna ulaşılacak şekilde eksik bir inceleme yapıldığıdır.

4054 sayılı Kanun'un 40. maddesinde, Kurul'un resen veya kendisine intikal eden başvurular üzerine doğrudan soruşturma açılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için önaraştırma yapılmasına karar vereceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla Kurul kendisine bir başvuru yapılmaksızın resen bir önaraştırma yapabilecektir. Aynı şekilde Kurul'un yapılan başvuruların yöneldiği ihlal iddiaları yanında resen ilgili başka ihlallere yönelik de inceleme yapma, başka bir anlatımla, başvurularda yer alan iddialarla sınırlı bir inceleme yapmama yönünde yetkisi bulunmaktadır.

Dava konusu Kurul kararlarında da görüldüğü üzere Kurul, şikayet edilen ihaleler yönünden yaptığı incelemesini genişleterek ilgili dönemlerdeki şikayet edilen şirketlerin üzerinde kalan tüm ihaleleri incelemiştir. Ayrıca, ... tarihli ve ...sayılı Kurul kararında, ..., ... ve davacı şirketin toplu SMS ihalelerinde kısa mesaj sonlandırma ücretlerinin altında teklifler vererek rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırdığı iddiası üzerine yürütülen soruşturma neticesinde, kamu kurumlarına ve özel teşebbüslere ihale usulü ile yapılan satışların yanında, özel teşebbüslere teklif usulüyle gerçekleştirilen satışlar da fiyat sıkıştırması analizi kapsamında incelenmiştir.

Bununla birlikte,... tarih ve ... sayılı Kurul kararındaki veriler değerlendirildiğinde, ilgili dönemlerde şikayet edilen şirketlerin ihaleler yoluyla sözleşme yaptığı toplu SMS sayılarının ilgili dönemlerde toplam toplu SMS sayısına oranının düşük olduğu, yani Kurul tarafından incelenmeyen özel teşebbüslere teklif usulüyle gerçekleştirilen satışların pazarın önemli bir kısmını oluşturduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, ilgili ürün pazarının perakende seviyede toplu SMS hizmeti pazarı olarak belirlenmesine rağmen ilgili pazarın ihaleler yoluyla yapılan satışlarına yönelik inceleme yapılarak ihaleler yoluyla yapılan tekliflerin maliyet altında kalanlarının toplam pazara olan büyüklüğüne ilişkin oranının düşük olmasından hareketle incelenen davranışın piyasa kapamaya yol açmadığından bahisle eksik inceleme yapılarak tesis edilen dava konusu Kurul kararlarında hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.