Danıştay 13. Daire E.2022/2376 K.2022/2728

. Organizasyon ve Sosyal Hizmetler Ltd. Şti. ve. İletişim A.Ş. vekili Av. … tarafından, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı'nca 02/12/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Çalışma Hayatı İletişim Merkezi Alo 170 " ihalesi dokünmanına yönelik olarak dava dışı. Danışmanlık ve Eğitim Hizmetleri Sanayi Ticaret Ltd.

Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda ihalenin iptal edilmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle Kamu İhale Kurumu'na karşı açılan davada, davanın reddi yolundaki …. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı davacılar tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine,.

Call Center İletişim A.Ş. vekili Av. …. tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır. Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan … İletişim A.Ş.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 15/06/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2022/2376 Karar No:2022/2728

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1. … Hizmetler Ltd. Şti. 2. … İletişim A.Ş. VEKİLLERİ : Av. … Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … İletişim A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı'nca 02/12/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Çalışma Hayatı İletişim Merkezi Alo 170 " ihalesi dokümanına yönelik olarak dava dışı Üstün Organizasyon Danışmanlık ve Eğitim Hizmetleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda ihalenin iptal edilmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihaleye ilişkin İdari Şartname, Teknik Şartname, Sözleşme Tasarısı'na bakıldığında, ihale konusu iş kapsamında çalışacak olan personelin yapılacak iş tanımına yer verilmek suretiyle ayrı ayrı belirlendiği, personel içerisinde 60 veri temsilcisi, 1 sosyal medya uzmanı ve 1 takım lideri olmak üzere toplam 62 engelli personel çalıştırılmasının planlandığı ancak, Teknik Şartname’nin 5.1. maddesinde, Karaman ilindeki iletişim merkezi çalışanlarının en az %30’unun engelli personelden oluşacağına yönelik bir kurala yer verildiğinin görüldüğü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. maddesinde elli veya daha fazla işçi çalıştırılan özel sektör iş yerlerinde yüzde üç engelli işçi çalıştırılmasının zorunlu kılındığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28. maddesinde ise, isteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın,

ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı Kanun'da belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tâbi olacağı ücret grubunun idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilmesi gerektiği ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği, ihale konusu işte, Teknik Şartname’nin 5.1. maddesinde yer alan düzenleme uyarınca Karaman ilinde en az %30 engelli personel çalıştırılmasının öngörüldüğü,

bu itibarla en az çalışması gereken engelli personel sayısının 30 olacağı, ayrıca 4857 sayılı Kanun'un ve Tebliğ'in ilgili maddeleri uyarınca da diğer iller bazında asgari %3 engelli personel çalıştırılması gerektiği, dolayısıyla çalışan sayısı 50’yi aşan her il bazında asgari %3 engelli personel sayısı ile Karaman ilinde çalışması gereken 30 engelli personel sayısı toplamının 76 engelli personel olması gerektiği, bu durumda, İdari Şartname’nin 25.3.1. maddesi, birim fiyat teklif cetveli, Teknik Şartname’nin 5.14. maddesi ve Sözleşme Tasarısı’nın 7. maddesi uyarınca 62 engelli personel çalıştırılmasının planlandığı,

ancak Teknik Şartname’nin 5.1.maddesinin (a) bendinde yer alan düzenleme gereğince iş kapsamında çalıştırılması gereken engelli personel sayısının ise 76 olması gerektiği, dolayısıyla bu hâliyle ihale dokümanı düzenlemeleri arasında çelişki bulunduğu, buradan hareketle istekliler tarafından 62 engelli personel üzerinden mi yoksa 76 engelli personel üzerinden mi teklif hazırlanacağının belirsiz olduğu, engelli personele ilişkin personel giderinin diğer personel giderlerinden farklı olduğu ve bu durumun verilecek teklifleri doğrudan etkileyerek sağlıklı bir teklif verilmesine engel oluşturacağı anlaşıldığından,

itirazen şikâyet başvusu üzerine ihalenin iptali yolundaki dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, çağrı merkezi alımları personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmadığından ihale dokümanında engelli işçi sayısının belirlenmesi zorunluluğunun bulunmadığı, bu yönde benzer kararların olduğu, ihale dokümanında engelli işçi sayısına ilişkin olarak yapılan belirlemenin hukuka uygun olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca aranılan %3 engelli işçi oranının sağlandığı, bu işçilerin ayrı ayrı iş yerlerinde çalıştırılabileceği, 4857 sayılı Kanun uyarınca getirilen yükümlülüğe uyulması zorunlu olduğu için teklif verilmesi noktasında bir belirsizlik bulunmadığı, eksik ve hatalı inceleme yapıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, kararın usul ve yasaya uygun olduğu, dava konusu ihalenin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı işi olmadığı iddiasının yerinde olmadığı, 4734 Kanun’un 62. maddesinde sayılan hususların işin ihale edilebilirliği açısından belirtildiği, bu konuda işin gerçek niteliğine bakılması gerektiği, ihale konusu hizmetin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı sayılmayacağı hususunun bu türden alımların yapılmasına devam edilmesi amacını taşıdığı, buradan hareketle engelli işçi çalıştırılmasına ilişkin yasal zorunlulukların ortadan kaldırıldığı sonucuna ulaşılamayacağı;

davalı yanında müdahil şirket tarafından, davacıların ihalede değerlendirme dışı kaldığı ve bu karara karşı itiraz yollarına başvurulmadığı için dava açmakta menfaatlerinin bulunmadığı, dokümanda çalıştırılacak engelli işçi sayısı yönünden çelişki bulunduğu, ihalenin yaklaşık maliyetinin yanlış hesaplandığı, iptal sonrası yapılan pazarlık ihalesinde bedelin daha düşük olduğu, kamu zararı oluşmaması ve kaynakların verimli kullanılması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’ncu maddesinde, “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, (...) çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır. ” kuralına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde, “ 78.28.

İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanunu'nda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tâbi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır.

İdareler tarafından İş Kanunu'nda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklamasına yer verilmiştir.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler ” başlıklı 25’inci maddesinde; 25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir. 25.3.1.A) Çalışma Hayatı İletişim Merkezi ALO 170 Hizmet Alımı İşi çalışanlarının ücretleri aşağıdaki bilgiler esas alınarak belirlenecektir. .... Vatandaş Temsilcisi (Engelli): (Brüt asgari ücretin %50 fazlası) (60 Kişi) ...

Sosyal Medya Uzmanı (Engelli) : (Brüt asgari ücretin %150 fazlası) (1 Kişi) ...

Takım Lideri (Engelli) : (Brüt asgari ücretin %200 fazlası) (1 Kişi) ...

ücret verilecektir.” denilmiş; Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı 3. maddesinin, 3.13. fıkrasında İletişim Merkezi’nde çalışacak kişi sayıları il bazında Karaman - 100 , Şanlıurfa - 200, Sivas - 200, Kütahya - 120 , Trabzon - 200, Ankara - 217, Bayburt - 100, Muş - 100, Zonguldak - 200, Elazığı - 150 olarak belirlendikten sonra, “İnsan Kaynakları ve Eğitim” başlıklı 5. maddesinde; “ 5.1a) Karaman İletişim Merkezi çalışanlarının en az %30’u engelli vatandaşlardan oluşacaktır. Çalışanların seçiminde engelli vatandaşlara öncelik verilecektir." koşuluna yer verilmiştir.

Aktarılan mevzuat kuralları uyarınca, işverenlerin elli veya daha fazla işçi çalıştırdığı özel sektör iş yerlerinde yüzde üç engelli işçi çalıştırması gerektiği, aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı Kanun'da belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tâbi olacağı ücret grubunun idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtileceği, bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerekmektedir.

İhaleye ilişkin sartnameler ve sözleşme tasarısına bakıldığında, ihale konusu işte on ayrı ilde toplamda 1587 personelin çalıştırılmasının öngörüldüğü, ihale konusu iş kapsamında çalışacak olan personellerin yapacakları iş tanımına yer verilmek suretiyle ayrı ayrı belirlendiği, toplam personel içerisinde 60 veri temsilcisi, 1 sosyal medya uzmanı ve 1 takım lideri olmak üzere toplam 62 engelli personel çalıştırılmasının planlandığı, Teknik Şartname’nin 5.1. maddesinde Karaman ilindeki çalışanların en az %30’unun engelli personelden oluşacağının düzenlendiği görülmüştür.

4857 sayılı Kanun uyarınca ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen 1587 personel için işverenin çalıştırması gerekli engelli personel sayısı gerek il bazında ayrı ayrı gerekse toplam sayı üzerinden hesaplandığında (48-49 sayısı çıkmakta) Şartname'de belirtilen engelli personel sayısının altında olduğu, yani Şartname'de belirtilen 62 engelli işçi sayısının Kanun'da aranılan %3 engelli çalıştırılması şartının sağlanması için yeterli olduğu,

diğer yandan Şartnamedeki 62 engelli içerisinden en az 30 tanesinin Karaman ilinde çalıştırılması kurala bağlandığından diğer iller bazında %3 engelli oranının sağlanamayacağı, bu oranın sağlanması için 76 engelli personel çalıştırılmasının öngörülmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de, ihale uhdesinde kalan yüklenicinin ihale konusu işte çalıştırılacak olan engelli personelin kaç tanesini hangi ilde istihdam edeceği hususunda belirlemenin ihaleye teklif verilmesi aşamasında incelenecek hususlardan olmadığı,

sözleşmenin uygulanması aşamasında uyulması istenilen bir kuralın tekliflerin verilmesi aşamasında dikkate alınması ve bu bağlamda istihdam edilmesi gerekli olan engelli işçi sayısının 76 kişi olarak tespit edildiğinden bahisle teklif verilmesine çelişki oluşturduğu ileri sürülemeyecektir.

Zira, Şartname'de açıkça istihdamı gerekli olan engelli işçi sayısı belirtilmiş iken sözleşmenin uygulanması sırasında uyulması istenilen bir kural üzerinden istihdam edilmesi gerekli olan engelli sayısının daha fazla olduğu sonucuna varılması mümkün görünmemektedir.

Öte yandan, işin yürütülmesi aşamasında yüklenici şartnamede belirtilen sayıda engelli işçiyi istihdam ettikten sonra Şartname ve ihale sözleşmesi kapsamında idareye karşı yüklendiği sorumluluğu yerine getirmiş olacaktır.

İşveren olarak çalıştırdığı 1587 personel için hesaplanacak sayının üzerinde bir sayıda engelli işçi istihdamı yapmakla birlikte her il bazında asgari %3 engelli personel çalıştırılmaması durumunda yaptırım uygulanıp uygulanmayacağının İş Kanunu kapsamında ilgili idarelerce karar verilecek bir husustur.

Açıklanan tüm bu hususlar dolayısıyla söz konusu Şartname düzenlemesinin isteklilerin Şartname'de belirtilen esaslar dahilinde tekliflerini vermesini engelleyici veya belirsizlik içeren bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından, ihalenin iptaline ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.