Danıştay 13. Daire E.2022/2550 K.2022/4047

Dava konusu istem: Ankara Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı'nca 13/10/2021 tarihinde açık ihale usûlü ile gerçekleştirilen "Polatlı İlçesi Fatih Sultan Mehmet Kültür Merkezi İkmal Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 09/02/2022 tarih ve 2022/UY.I-212 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davaya konu yapım ihalesinin davacı şirket üzerinde bırakılarak 13/12/2021 tarihinde EKAP üzerinden sözleşme davet yazısının gönderildiği, 29/12/2021 tarihli işlemle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 42. maddesinde belirtilen süre içinde Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde belirtilen oranda kesin teminatın verilmediği ve meri mevzuat hükümlerine göre usûlüne uygun başvuru yapılmadığı (sözleşme damga vergisi,

karar pulu ve KİK payının yatırıldığına ilişkin belgenin olmadığı) gerekçesi ile geçici teminatın irat kaydedildiği ve davacı şirket ve ilgilileri hakkında 6 ay kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının alındığı, davacı şirket tarafından ihale sürecinde yatırılan geçici nakit teminatın kesin teminata çevrilmesi ve geriye kalan kısmın nakit olarak tamamlanmak suretiyle kesin teminatın verilmesine ilişkin taleplerinin uygun görülmediğinin 23/12/2021 tarihinde (sözleşmenin imzalanabileceği son gün) saat 17.47'de bildirilmesi nedeniyle bu yaptırımlara maruz kalındığının iddia edildiği,

ancak davacı şirketin sözleşmeye davet yazısının tebliği üzerine idareye, nakit olarak yatırılmış olan geçici teminatın kesin teminat tutarından düşülmesi gerektiğine yönelik herhangi bir yazılı başvurusunun bulunmadığı, ihaleyi gerçekleştiren Fen İşleri Dairesi Başkanlığı'nca Mali Hizmetler Daire Başkanlığı'na hitaben yazılan … tarih ve … sayılı yazı ile geçici teminatın kesin teminata çevrilip eksik kalan kısmının davacı şirket tarafından yatırılmasını müteakip kesin teminatın nakit olarak tamamının yatırıldığını gösterir ödeme evrakının gönderilmesinin talep edildiği,

davacı şirketçe sözleşmenin imzalanması için gerekli olan belgelerin ihaleyi yapan idareye 23/12/2021 tarihinde verildiği ve aynı gün geçici teminatın kesin teminata çevrilemeyeceğinin bildirildiği, dolayısıyla sözleşmeye davet üzerine sözleşme belgelerinin sunulması için gerekli 10 günlük sürenin kesintiye uğramadan devam ettiği ve davacı şirketin sözleşme belgelerini 10 günlük sürenin son günü teslim ettiği, geçici teminatın 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ihale dokümanı hükümleri çerçevesinde gelir kaydedileceği hallerin ortaya çıkmasına ilişkin olarak isteklilerden bir güvence olarak alındığı,

kesin teminatın ise taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden alındığı, bu kapsamda geçici teminat ve kesin teminatın mevzuatta öngörülen ve farklı işlevlere sahip olan iki farklı güvence olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 44. maddesinde ihale üzerinde kalan isteklinin 42. ve 43. maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu,

sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminatın iade edileceği, bu zorunluluğa uyulmadığı takdirde ise protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceğinin açık olduğu hususları dikkate alındığında davacı şirketin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 22/12/2021 tarihinde idareye, nakit geçici teminatın kesin teminata çevrilmesi ve geriye kalan kısmın tamamlanması suretiyle kesin teminatın verilmesi istemiyle sözleşme yapmaya hazır olduğunu bildirdiği, ihaleyi gerçekleştiren Fen İşleri Dairesi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısı ile Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığı'ndan geçici teminatın kesin teminata çevrilmesi ve eksik kalan kısmının taraflarınca tamamlanmasını müteakip kesin teminatın nakit olarak tamamının yatırıldığını gösterir ödeme evrakının gönderilmesinin talep edildiği,

bu yazıya güvendiği ve hazırlıklarını buna göre yaptığı, ancak sözleşme imzalama süresinin son günü mesainin bitimine az bir süre kala geçici teminatın kesin teminata çevrilemeyeceğinin bildirildiği, idarenin kesin teminata ilişkin iç yazışmaları ile sözleşme imzalama süresinin tüketildiği ve kesin teminatın temin edilemediği dolayısıyla sözleşmenin imzalanamadığı, haksız olarak geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve ihalelere katılmaktan yasaklanması yaptırımlarına maruz kaldığı,

ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından kesin teminata ilişkin işlemin yapılamayacağı makûl bir süre içinde taraflarına bildirilmiş olsaydı kesin teminatın süresinde temin edilmiş olacağı, idarece yapılan hatalı ve geç bilgilendirme ile idarede istikrar, öngörülebilirlik, hukukî güvenlik ve ihaleye ilişkin temel ilkelerin ihlâl edildiği, nakit geçici teminatın ihaleyi gerçekleştiren idarenin kasasında olduğu, 4734 sayılı Kanun'daki teminat fonksiyonlarının hepsinin idare tarafından kullanılabileceği, gerekirse gelir kaydedileceği hususunun açık olduğu, bu nedenle Kurul kararındaki şeklî yorumun yerinde olmadığı,

geçici teminatın idarenin hesabına nakit olarak yatırılması halinde geçici teminatın kesin teminata tamamlatılmasının önünde hukuken bir engel bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Kurul kararında belirtilen hususlar tekrar edilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.