Danıştay 13. Daire E.2022/261 K.2022/929

İnşaat Nakliyat Turizm Bilişim Yazılım Ticaret Ltd. Şti. 2- … Gıda Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının dava konusu işlemin kısmen iptaline ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Prof. Dr. Cemil Taşçıoğlu Şehir Hastanesi Başhekimliği'nce 09/02/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "36 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Kahvaltı Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Yemek Hizmet Alımı" ihalesi dokümanına dair yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 10/03/2021 tarih ve 2021/UH.I-559 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen birinci iddiaya ilişkin olarak yapılan değerlendirme; işin yapılacağı yerde inceleme yapılarak teklif hazırlanmasının isteklilerin sorumluluğunda olduğu, İdari Şartname'de işin yapılacağı yerin Prof.

Dr. Cemil Taşcıoğlu Şehir Hastanesi ve bağlı ek hizmet binalarında olduğunun açıkça düzenlendiği, şehir hastanelerinin içerisinde birden çok sağlık birimini barındıran tesisler olduğu, her durumda yeni birim açılmasının söz konusu olmadığı, mevcut düzenlemede yer alan açılacak olan birimler ifadesinin hastanedeki yemek hizmetinin kesintisiz ve bütünlük içinde gerçekleştirilmesi ihtiyacına yönelik olduğu, isteklilerin iş artışlarını da dikkate alarak tekliflerini hazırlamaları gerektiği hususları bir arada değerlendirildiğinde;

söz konusu düzenlemenin yemek hizmeti sektöründe faaliyet gösteren istekliler açısından tekliflerinin hazırlanmasını engelleyecek belirsizlik taşımadığı anlaşıldığından, davacı şirketin birinci iddiasının yerinde olmadığına dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,

Davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen ikinci iddiaya ilişkin olarak yapılan değerlendirme.

Teknik Şartname'nin yemek hizmeti öğün tanım ve miktarlarını düzenleyen 4. maddesinde, diyet yemeklerinin 4 çeşitten oluşacağı, öğle ve akşam diyet yemeklerinde yemeğe ilave olarak yoğurt, salata, meyve veya diyetisyenin öngördüğü yiyeceklerin verileceği yönünde düzenlemeye yer verilmesine karşın verilecek kahvaltı ve yemeklerin (normal ve diyet) verilme şekli ile çeşitlerini düzenleyen bölümünde ise, diyet yemeklerinin 3 çeşit (kap) olarak verileceği ve üçüncü kap yemek çeşitlerinde salata çeşitleri, yoğurt, cacık,

mevsim meyveleri gibi çeşitlere yer verildiği ve aynı zamanda yaz ayları için 14 günlük örnek diyet menü bölümünde diyet yemeklerinin 4 çeşit olarak düzenlendiği ve salata, mevye, yoğurt gibi ürünlerin dördüncü çeşit olarak belirtildiği; bu itibarla, diyet yemeklerinin salata, yoğurt, mevsim meyveleri gibi ürünlerin üçüncü bir çeşit olarak mı düzenlendiği yoksa 3 kap yemeğe ilaveten dördüncü bir çeşit olarak mı düzenlendiği hususunda Teknik Şartname'de çelişki bulunduğu anlaşıldığından; davacı şirketin ikinci iddiasının yerinde olmadığına dair Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı,

Davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen üçüncü iddiaya ilişkin olarak yapılan değerlendirme; ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmadığı, idare tarafından sadece ihale konusu hizmetin asgari 80 personel ile ifa edilmesinin istenildiği, söz konusu personel ücretlerinin de teklif fiyata dahil olduğu, ihale dokümanında teklif fiyata dahil giderler arasında fazla çalışma öngörülmediğinden personele fazla çalışma yaptırılamayacağı, dolayısıyla fazla çalışma ücretlerinin personele İş Kanunu çerçevesinde ödenmesi gerektiğine ilişkin maddenin halihazırda işlevsiz olduğu,

öte yandan fazla çalışmaya ihtiyaç olması hâlinde ise söz konusu ihtiyacın iş artışı ile karşılanabileceği hususları bir arada değerlendirildiğinde; davacı şirketin üçüncü iddiasının yerinde olmadığına dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,

Davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen dördüncü iddiaya ilişkin olarak yapılan değerlendirme; ihaleye ait birim fiyat teklif cetvelinde personel ve öğün iş kalemlerinin ayrı ayrı düzenlendiği, ilgili düzenlemeler gereği ekmek giderinin normal öğle ve akşam yemeği diyet öğle ve akşam yemeği, diyet kahvaltı, sabah kahvaltı gece kahvaltısı, R2 kahvaltı R2 öğle ve akşam öğünlerinde "kişi başı 50'şer gramdan 2 tane roll ekmek" şeklinde iş kalemlerine dahil edildiği görüldüğünden; davacı şirketin dördüncü iddiasının yerinde olmadığına dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,

Davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen beşinci iddiaya ilişkin olarak yapılan değerlendirme; ihale konusu işin süresinin 01/03/2021 - 29/02/2024 tarihleri arasında olmak üzere 3 yıl olduğu, her ne kadar Teknik Şartname'de 1 yıl için 12.000.000,00-TL teminat limitli sigorta poliçesi istenildiği ve poliçe sigorta yükümlülüğünün de sözleşme süresi sonuna kadar olan süreçte devam edeceği düşünülerek düzenlenmesi gerektiği ifadesine yer verilmiş ise de; gerek İdari Şartname'de gerekse Sözleşme Tasarısı'nda yalnızca 12.000.000,00-TL teminat limitli sigorta bedelinin teklif fiyata dahil edildiği,

ihale dokümanları arasındaki işbu farklılığın, 3 yıl süreli olan ihale konusu işin kalan 2 yılındaki sigorta bedelinin teklif fiyata dahil edilip edilmeyeceği noktasında istekliler nezdinde çelişki oluşturabileceği kanaatine varıldığından; davacı şirketin beşinci iddiasının yerinde olmadığına dair Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu kararın 2. ve 5. iddialar yönünden iptaline, 1., 3. ve 4. iddialar yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ikinci iddia yönünden, ihale dokümanı düzenlemelerinden diyet yemeklerin 3 kap olarak hazırlanacağı, ancak ilave olarak yoğurt, salata, meyve veya diyetisyenin öngördüğü yiyeceklerle diyet yemeğin 4 çeşitten oluşacağının açık şekilde düzenlendiği, beşinci iddia yönünden, ihale konusu işin süresinin 01.03.2021 - 29.02.2024 tarihleri arasında olmak üzere 3 yıl olduğu,

Teknik Şartname maddesinde 1 yıl için 12.000.000,00-TL teminat limitli sigorta poliçesi istenildiği hususu ile poliçe sigorta yükümlülüğünün de sözleşme süresi sonuna kadar olan süreçte devam edeceği düşünülerek düzenlenmesi gerektiği ifadesi ve sigorta poliçelerinin 1 yıllık düzenlendiği dikkate alındığında, mevcut düzenlemelerden işin gerçekleştirileceği süre boyunca her yıl için yıllık 12.000.000,00-TL teminatlı sigorta poliçesi istenildiği şeklinde anlaşılması gerektiği, söz konusu durumun maddeler arasında birbirine aykırılık olarak nitelendirilemeyeceği, ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 29. maddesi uyarınca,

isteklilerin ihale dokümanında tereddüt duydukları hususlara yönelik olarak idareden açıklama talebinde bulunması mümkün olduğu, bu yola başvurulmaksızın ihale dokümanında çelişki bulunduğunun iddia edilmesinin usul ekonomisine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Prof. Dr. Cemil Taşcıoğlu Şehir Hastanesi Başhekimliği tarafından 09/02/2021 tarihinde açık ihale usulü ile “36 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Kahvaltı Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Yemek Hizmet Alımı” ihalesi gerçekleştirilmiştir. İhale dokümanına ilişkin olarak davacı şirketin 03/02/2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu, idarenin 09/02/2021 tarihli yazısı ile reddedilmiştir. Bunun üzerine 18/02/2021 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Teknik Şartname’nin “Yemek Hizmeti Öğün Tanım ve Miktarları” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.6. Diyet Yemekleri: Yüklenici Firma, diyet alacak hastalara hastanemiz diyetisyeni tarafından hazırlanacak “özel diyet menüleri” ile “aylık diyet yemek ve kahvaltı” listelerini uygulayacaktır.. Öğle ve akşam diyet yemeklerinde yemeğe ilave olarak yoğurt, salata, meyve veya diyetisyenin öngördüğü yiyecekler verilecektir..

Diyet yemek, kahvaltılık ve ara öğün hazırlamada kullanılacak tüm malzemelerin cins ve özellikleri, şartnamemiz eklerinde belirtildiği gibi olacaktır. Diyet kahvaltısı 4 (dört) çeşitten oluşacaktır (ekmek, şeker, çay veya süt gibi içecekler hariç), diyet yemekleri 4 (dört) çeşitten oluşacaktır.”. “Verilecek Kahvaltı ve Yemeklerin (Normal ve Diyet) Verilme Şekli, Çeşitleri ile Haftalık Menü Örneğinin Tanımı” başlıklı maddesinde “2.

Normal ve diyet yemekleri 3 çeşit (kap) olarak, aşağıda belirtilen gruplar çerçevesinde verilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3.1. … İşyerinin Sigortalanması: İş ve İşyerinin korunması için Teknik Şartnamede belirtilen 12.000.000 TL teminat limitli yangın, mali mesuliyet ve besin zehirlenmelerine karşı yapılacak olan sigorta bedeli (4.303 m² kapalı alan için) teklif fiyata dahil edilecektir. ...” düzenlemesine yer verilmiştir.

Teknik Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı maddesinde “23. İş ve işyerlerinin korunması, emniyet tedbirleri ve sigortalanması Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19. maddesinde tanımlanmıştır.

Bu madde hükümleri gereğince; yüklenici ürettiği gıdadan kaynaklanabilecek besin zehirlenmelerinde tedavi giderlerini ve ortaya çıkabilecek maddi ve manevi tazminatları karşılamak ve mutfakta yemek pişirilmesi esnasında meydana gelebilecek yangında zarar ve olası tazminatları karşılamak üzere, 1 yıl için 12.000.000,00 TL teminat limitli sigorta poliçesi (yangın için 5.000.000,00 TL; mali mesuliyet için 2.000.000,00 TL ve besin zehirlenmelerine karşı 5.000.000,00 TL) yaptıracak ve iş fiili olarak başlamadan önce idareye teslim edecektir.

Poliçe sigorta yükümlülüğünün sözleşme süresinin sonuna kadar olan süreçte devam edeceği düşünülerek düzenlenecektir. Düzenlenecek sigorta poliçesinde, İdare işveren sıfatıyla, yüklenici ise işi gerçekleştiren sıfatıyla yer almalıdır.

Dolayısıyla sigortanın besin zehirlenmeleri ve yangına karşı olduğu, teminatın bundan kaynaklanacak zarar ziyan, tedavi giderleri ve olası tazminatlara karşı olduğu, sigorta süresinin sözleşme süresinin sonuna kadar olduğu açık ve net bir şekilde yer almalıdır. Yüklenici sigorta poliçesinin ücretini ödediğine dair ödeme belgesini işe başlamadan önce İdareye tebliğ edecektir.

Ödeme taksitlendirilmişse, taksitlendirme süresi ve her taksitin süresi geldiğinde ödeme yapıldığına dair belge İdareye tebliğ edilecektir. …” düzenlemesi yer almıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’nci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunması ile işin ve/veya işyerlerinin sigortalattırılmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir. 21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri: 21.2.1. İş ve İşyerinin korunması için Teknik Şartnamede belirtilen toplam 4.303 m² kapalı alan için 12.000.000 TL teminat limitli mali mesuliyet, besin zehirlenmesi ve yangın, su basması, deprem, hırsızlık gibi durumlara karşı yapılacak sigorta bedeli teklif fiyata dahildir. Sigorta Poliçesi sözleşme imzalandıktan sonra, işe başlama tarihinden önce yüklenici tarafından idareye sunulacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda yer alan "Diyet yemeğin kişi başı kaç çeşit olacağı hususunda ihale dokümanında çelişkili düzenlemelerin sağlıklı teklif hazırlanmasına engel oluşturduğu" şeklindeki ikinci iddia yönünden yapılan incelemede;

İhale dokümanı düzenlemelerinden diyet yemeklerin 3 kap olarak hazırlanacağı, ancak ilave olarak yoğurt, salata, meyve veya diyetisyenin öngördüğü yiyeceklerle diyet yemeğin 4 çeşitten oluşacağının açık şekilde düzenlendiği anlaşıldığından, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda yer alan ikinci iddiası yönünden başvurunun reddine ilişkin kararda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda yer alan "Teknik Şartname’nin 28. maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 21. maddesindeki sigorta poliçesine ilişkin çelişkili ihale dokümanı düzenlemelerinin birbirlerine aykırı olduğu" şeklindeki beşinci iddia yönünden yapılan incelemede;

İhale konusu işin süresinin 01/03/2021 - 29/02/2024 tarihleri arasında olmak üzere 3 yıl olduğu, Teknik Şartname maddesinde 1 yıl için 12.000.000,00-TL teminat limitli sigorta poliçesi istenildiği hususu ile poliçe sigorta yükümlülüğünün de sözleşme süresi sonuna kadar olan süreçte devam edeceği gözetilerek düzenlenmesi gerektiği ve sigorta poliçelerinin 1 yıllık düzenlendiği dikkate alındığında, mevcut düzenlemelerden işin gerçekleştirileceği süre boyunca her yıl için yıllık 12.000.000,00-TL teminatlı sigorta poliçesi istenildiği şeklinde anlaşılması gerektiği,

bunun maddeler arasında birbirine aykırılık olarak nitelendirilemeyeceği açık olduğundan, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda yer alan beşinci iddiası yönünden başvurunun reddine ilişkin kararda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, ikinci ve beşinci iddia yönünden dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.