Danıştay 13. Daire E.2022/2661 K.2022/2971

2- … İnşaat İthalat İhracat Sanayi Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: … Köylere Hizmet Götürme Birliği Müdürlüğü tarafından 18/06/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tuzluca İlçesi Sarıbulak Grup Köy ve Nahırkıran Köy Yollarına Sathi Kaplama Yapım İşi” ihalesinde en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen ve ihale uhdesinde kalan davacı şirketlerin sözleşmeye icabet etmediklerinden bahisle gelir kaydedilen 51.165,00 TL geçici teminat bedelinin iadesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 17/08/2020 tarih ve 354 sayılı işlemin iptali ve gelir kaydedilen geçici teminatın faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihalenin davacı şirketler üzerinde kaldığı, davacı şirketlerden. Otomotiv İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd.

Şti.'nin (...) ihale kapsamında 09/06/2020 tarihli "vadesi geçmiş borcunun bulunmadığına" dair internet vergi dairesi yazısını aldığı, ihalenin sonuçlanması sonrasında aynı sorgulamanın 30/06/2020 tarihinde yapıldığında … firması adına 2019 yılına ait 10.500,00-TL tutarında vergi borcunun çıktığı, bu iki belge arasındaki farkın sebebinin.

Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne sorulması üzerine … tarih ve … sayılı cevabi yazı ile, vergi dairesi tarafından daha önceki sorgulamada hataya düşüldüğünün kabul edildiği, bunun üzerine davacı şirketlerin 17/07/2020 tarihinde geçici teminatın iadesi istemiyle davalı idareye başvurduğu, dava konusu işlem ile başvurunun reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, davacıların aynı ihaleyle ilgili ihalelere katılmaktan 6 ay süreyle yasaklanmasına ilişkin işlemin dava konusu edildiği.

İdare Mahkemesi'nin … sayılı esasında görülen davada, yürütmeyi durdurma talebinin kabul edildiği, bu durumda, dava konusu olayın Köylere Hizmet Götürme Birliği İhale Yönetmeliği'nin 11. maddesinde sayılan "İhale dışı bırakılma durumları"na uymasına ve ihaleye katılmak için istenen belgenin sahihliği hususunda davacı şirketlerin herhangi bir kusurunun ya da yönlendirmesinin olmadığı anlaşılmış olmasına rağmen; söz konusu olayın aynı Yönetmelik kapsamında "süresi içinde sözleşme imzalamama" durumu kapsamında değerlendirilerek geçici teminatın gelir olarak kaydedilmesine ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğu,

öte yandan, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığından, idarece tesis edilen bu işlem nedeniyle oluşan zararların tazmini gerektiği, bu bağlamda 51.165,00-TL tutarındaki geçici teminatının iadesi isteminin kabulü gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline, davacıların tazmin talebinin kabulü ile gelir kaydedilen 51.165,00-TL tutarındaki geçici teminatın idareye başvuru tarihi olan 17/07/2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, yasal süre içerisinde sözleşme imzalanmadığından teminatın gelir kaydedildiği, ihalenin usulüne uygun yapıldığı, davacıların 2020 yılında yine başka ihalede anılan borcu yoktur yazısıyla ihaleye katıldığı, vergi borcu bulunsa bile bunun mücbir sebep olmadığı ve ihalenin iptalini gerektirmediği, davacıların vergi borcu bulunmadığını taahhüt ederek ihaleye katıldığı, işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

… Köylere Hizmet Götürme Birliği Müdürlüğü tarafından 18/06/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tuzluca İlçesi Sarıbulak Grup Köy ve Nahırkıran Köy Yollarına Sathi Kaplama Yapım İşi” ihalesinde davacı şirketler en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesi üzerine … tarih ve … sayılı yazısı ile gerekli belgeler ile kesin teminatı vermek suretiyle sözleşme imzalamaları gerektiği bildirilmiştir.

Davacılar tarafından 01/07/2020 tarihli dilekçe ile ilgili idarelere yapılan başvurular neticesinde ortak girişimin pilot ortağı … Otomotiv firmasının ihale tarihi itibarıyla vergi ve sosyal güvenlik prim borcu bulunduğunun tespit edildiği, bu nedenle sözleşmeye katılamayacakları belirtilmiştir. Bunun üzerine, 13/07/2020 tarihli ihale komisyonu kararı ile sözleşme davetine icabet etmediklerinden bahisle davacıların 51.165,00-TL tutarındaki geçici teminatının Köylere Hizmet Götürme Birliği İhale Yönetmeliği'nin 42. maddesine göre gelir kaydedilmesine karar verilmiştir.

Davacılar tarafından 17/07/2020 tarihli dilekçe ile, ihaleye katılmadan önce ihale dosyasına ibraz edilen 09/06/2020 tarihli vergi borcu yoktur yazısının sehven verildiğinin.

Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısından anlaşıldığı, 30/06/2020 tarihinde sözleşme imzalanması için yeniden vergi borcu yoktur yazısı istenildiği, ancak işlemde hata olduğundan belgenin verilemediği ve incelemenin devam ettiğinin belirtildiği, sonrasında 14/07/2020 tarihli yazı ile aslında ihale tarihi itibarıyla vergi borcunun bulunduğu ve 09/06/2020 tarihinde sehven borcu yoktur yazısının verildiğinin ifade edildiği, sehven verilen borcu yoktur yazısının ihaleye katılım açısından engel teşkil ettiği, bu hususun emsal kararlarda mücbir sebep sayıldığı,

dolayısıyla 18/06/2020 tarihinde uhdelerinde kalan ihale mücbir sebeplerden dolayı iptal edildiğinden, ihale için yatırılan 51.165,00-TL tutarındaki geçici teminatın iadesi talebiyle davalı idareye başvurulmuş, davalı idarenin … tarih ve … sayılı işlemiyle başvurunun reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Köylere Hizmet Götürme Birliği İhale Yönetmeliği'nin "İhale dışı bırakılma durumları" başlıklı 11. maddesinde: "Aşağıda belirtilen durumlardaki yerli istekliler ihale dışı bırakılır. a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan, b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan, c) Mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan, ç) Mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan, d) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde,

mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen, e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan birliğe yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu birlik tarafından ispat edilen, f) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan, g) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen, ğ) 12 nci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan." kuralına yer verilmiştir.

Anılan Yönetmeliğin "Sözleşmeye davet" başlıklı 40. maddesinde, "Kesinleşen ihale kararının tebliğ tarihini izleyen günden itibaren beş gün içinde, üzerine ihale kalan istekliye, tebliğ tarihini izleyen beş gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu imza karşılığı tebliğ edilir veya iadeli taahhütlü mektup ile tebligat adresine postalanmak suretiyle bildirilir.

Mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır.". "Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu" başlıklı 42. maddesinde, "İhale üzerinde kalan istekli, ihale tarihi itibarıyla bu Yönetmeliğin 11. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri ve kesin teminatı 40. maddedeki süresi içinde vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır.

Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir. Yüklenicinin bu zorunluluğa uymaması hâlinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın geçici teminatı birliğe gelir kaydedilerek ihale iptal edilir." kuralı yer almaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname'nin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri" başlıklı 7. maddesinde, " 7.1.Bu ihaleye ancak yerli istekliler katılabilir. Birlik, 4734 sayılı Kanun'a tabi olmayıp, ilgili belgeleri ve yeterlik kriterlerini tespit etmekle serbesttir. 7.2. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir: (...) 7.2.6.

İsteklinin iş ortaklığı olması hâlinde: ihale aşamasında ortaklardan kendi aralarında bir iş ortaklığı yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak belirtilir.

İş ortaklığı olunması hâlinde, her bir ortak tarafından: 28.04.2007 tarihinde yayımlanan Köylere Hizmet Götürme Birlikleri İhale Yönetmeliği'nin 11. maddesinin (c) ve (ç) bentlerinde belirtilen SGK Prim Borcu olmadığına ve vergi borcu olmadığına dair belgeleri ihale anında, (a), (b), (d) ve (f) bentlerinde yer alan belgelerin ise sözleşme anında ayrı ayrı verilmesi gerekir.(...) 7.2.10.

İdari Şartname'nin 10. maddesinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin yazılı taahhütname....".

"İhale dışı bırakılma nedenleri" başlıklı 10. maddesinde, "Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler, bu durumların tespit edilmesi hâlinde ihale dışı bırakılacaktır: (...) d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan. (....)" kurallarına, "Sözleşmeye davet" başlıklı 41. maddesi ile "Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu" başlıklı 42. maddesinde ise yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümlerinin aynısına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuata göre ihaleye katılacak olan isteklilerin ödenmemiş vergi borcunun bulunmaması ve isteklilerce ödenmemiş vergi borcu bulunmadığının ihale aşamasında idareye taahhüt edileceği, ihalenin uhdelerinde kalması durumunda sözleşmeye davet edildiklerinde, vergi borcu bulunmadığına ilişkin belge de dahil istenilen diğer belgeler idareye verilerek kesin teminat yatırılmak suretiyle sözleşme imzalanması gerektiği, belirtilen bu zorunluluğa uyulmadığı takdirde geçici teminatın gelir kaydedileceği açıktır.

Dava dosyası incelendiğinde, davacıların iş ortaklığı olarak ihaleye katıldığı, davacılardan pilot ortak konumundaki … firmasının 18/06/2020 tarihinde imzalayarak sunduğu taahhütnamede, Köylere Hizmet Götürme Birlikleri İhale Yönetmeliği'nin 11. maddesinde belirtilen ihale dışı bırakılma durumlarını taşımadığını, ihalenin üzerilerinde kalması hâlinde sözleşmenin imzalanmasından önce ihale tarihi itibarıyla anılan Yönetmeliğin 11. maddesinin (a), (b), (c), (ç), (d), (f), (g) ve (ğ) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadıklarına ilişkin belgeleri vermeyi kabul ve taahhüt ettiği,

aksi takdirde geçici teminatın gelir kaydedilmesini kabul ettiğinin beyan edildiği, ihalenin davacılar uhdesinde kalması ve 22/06/2020 tarihinde sözleşme imzalamaya davet edilmeleri üzerine 30/06/2020 tarihinde alınan vadesi geçmiş borç durumunu gösterir belgede … firması adına 2019 yılına ait 10.500,00-TL tutarında vergi borcu bulunduğundan bahisle davacıların 01/07/2020 tarihli dilekçe ile sözleşme imzalamaya katılmayacaklarının davalı idareye bildirildiği, süresi içerisinde sözleşmeye gelinmediğinden bahisle 13/07/2020 tarihli ihale komisyonu kararı ile geçici teminatın irat kaydedildiği anlaşılmaktadır.

İş ortaklığının pilot ortağı Ekinciler firması tarafından ihale öncesinde 09/06/2020 tarihi itibarıyla vadesi geçmiş borcu bulunmadığına ilişkin belge sunulduğu, ihaleden sonra alınan 30/06/2020 tarihli yazıda ise vergi borcu bulunduğunun belirtildiği, ilgili idareye bunun sebebinin sorulması neticesinde.

Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısından aslında ihale tarihi itibarıyla vergi borcunun bulunduğu, ancak 09/06/2020 tarihinde sehven borcu yoktur yazısının verildiğinin ifade edildiği, bunun üzerine davacılar tarafından sehven verilen söz konusu borcu yoktur yazısının ihaleye katılım açısından engel teşkil ettiği, bu hususun emsal kararlarda mücbir sebep sayıldığı,

dolayısıyla 18/06/2020 tarihinde uhdelerinde kalan ihale mücbir sebeplerden dolayı iptal edildiğinden geçici teminatın iadesi gerektiği ileri sürülmüş ise de, … firmasının dosya kapsamında ihaleden önce sunduğu borcu yoktur yazısının 09/06/2020 tarihini kapsadığı, ihalenin yapıldığı 18/06/2020 tarihi itibarıyla vergi borcu bulunmadığına ilişkin bir belge sunulmadığı,

öte yandan Ekinciler firmasınca ihale tarihi itibarıyla ilgili Yönetmelikte sayılan ihaleye katılamayacak durumların mevcut olmadığı (bunlardan birisi vergi borcunun bulunmaması) beyan edilerek ihalenin uhdelerinde kalması hâlinde sözleşme imzalanmadan önce belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin (bunlardan birisi de vergi borcu bulunmadığına ilişkin belge) belgelerin verilmesinin kabul ve taahhüt edildiği,

bunların sunulmaması hâlinde ise teminatının gelir kaydedilmesinin kabul edildiği dikkate alındığında, ihale kapsamında verilen taahhüde aykırı olarak ihale tarihi itibarıyla vergi borcu bulunan konumunda olan davacı şirketin oluşturduğu iş ortaklığının pilot ortağı Ekinciler firmasının sözleşme aşamasında vergi borcu bulunmadığına ilişkin belgeleri veremediği ve süresinde sözleşmenin imzalanmadığı açık olduğundan, davacıların geçici teminatının gelir kaydedilmesinde ve gelir kaydedilen teminatın iadesi talebinin reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, bu kapsamda davacıların gelir kaydedilen geçici teminatın faiziyle iadesi talebinin de reddi gerektiği anlaşıldığından, dava konusu işlemin iptali ve davacıların tazmin talebinin kabulü ile gelir kaydedilen 51.165,00-TL tutarındaki geçici teminatın idareye başvuru tarihi olan 17/07/2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesi yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir.