Danıştay 13. Daire E.2022/2778 K.2023/4193

Dava konusu istem: Kayseri Su Kanal İdaresi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Atıksu Araç Kiralama” ihalesine ait ihale dokümanına yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 24/11/2021 tarih ve 2021/UH.I-2137 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 1. iddia yönünden, Kurul tarafından hazırlanan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme'nin 16.1.1. maddesinin 26 sayılı dipnotunun (3) no.lu kısmında, ağır aykırılık hâllerini belirleme konusunda idarelere takdir yetkisi verildiği, bu kapsamda idarelerin ağır aykırılık hâlleri belirlemek suretiyle bu aykırılıkların bir defa gerçekleşmesi durumunda dahi 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20. maddesinin (b) bendine göre sözleşmeyi feshedilebilecekleri, bununla birlikte bu kuralın idarelere bütün ihalelerde ağır aykırılık hâli belirleme zorunluğu getirmediği;

İhaleye ait sözleşmeye aykırılık hallerinde hangi oranda ceza uygulanacağı, ihtar yapılıp yapılmayacağı ve aykırılıkların kaçıncı kez tekrarında sözleşmenin feshi yoluna gidileceğinin Tip Sözleşme Tasarısına uygun olarak düzenlendiği, diğer taraftan ihaleyi gerçekleştiren idarece Sözleşme Tasarısı'nda ağır aykırılık hâline ilişkin olarak bir belirleme yapılmadığı, bu durumun ise mevzuata aykırı olmadığı gibi ihaleye teklif verenler açısından bir tereddüt oluşturmayacağı ve ihale sürecinin devamına engel teşkil etmeyeceği, davacının bu iddiası yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

2. iddia yönünden, idare ile yüklenici arasında iç ilişkide kıdem tazminatından sorumluluk açısından sınırlama yapılmasına ilişkin olarak mevzuata ve emredici hukuk kurallarına aykırılık olmadığı, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu uyarınca taraflar arasında bu hususta bir belirleme yapılabileceği, bu belirlemenin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112. maddesi ile kurala bağlanan idarelerin kıdem tazminatını ödeme yükümlülüğünü bertaraf etmeyeceği, 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesi ile düzenlenen ödemenin müteselsil sorumlulukta dış ilişkiye yönelik olduğu, Kanun'dan doğduğu ve işçinin talebi ile yerine getirilmek zorunda olduğu;

Kıdem tazminatında sorumluluk ve rücû ilişkisi açısından idare ile yüklenici arasındaki hukukî ilişkide müteselsil sorumluluğun olduğu ve iç ilişkide rücûya ilişkin düzenleme yapılabileceğine ilişkin yukarıda varılan sonucun, ödenmesine ilişkin hakkında herhangi bir özel düzenleme olmayan ihbar tazminatı açısından evleviyetle geçerli olduğu, ihbar tazminatının doğması durumunda idare ile yüklenici arasında sorumluluğa ilişkin olarak iç ilişkiye yönelik düzenleme yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, davacının bu iddiası yönünden de dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 1. iddia açısından, idare tarafından ağır aykırılık hali olarak belirtilen haller incelendiğinde, bu hallerin gerçekleşmesi durumunda hem idari para cezası kesileceğinin hem de sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü, Tip Sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlâli durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih yaptırımı olduğu,

dolayısıyla idarece yapılan düzenlemenin bu haliyle Tip Sözleşmeye ve ilgili notunda yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği, sözleşme tasarısının 16.1.2. maddesinde düzenlenen tabloda belirtilen özel aykırılık hallerinin aynısının ağır aykırılık halleri maddesini içeren 16.1.3. nolu maddeye yazılmasının işin ifası sırasında sözleşmenin feshine sebep olacak telafisi güç sorunlara neden olacağı.

2. iddia açısından, ihale dokümanında personellerle ilgili tüm hak ve alacaklardan (ihbar ve kıdem tazminatı) yüklenicinin sorumlu olduğunun belirtildiği, 4857 sayılı Kanun'a göre, yüklenicinin kıdem tazminatını ödeme yükümlülüğü bulunmadığından ilgili düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, bahse konu hak ve alacaklar arasında yer alan kıdem ve ihbar tazminatının yaklaşık maliyet hesabına dâhil edilip edilmediği hususunda tereddüt oluştuğu belirtilerek dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, özel aykırılık hallerini belirleme hususunda takdir yetkilerinin olduğu, ayrıca söz konusu düzenlemenin isteklilerin ihaleye teklif vermesine engel bir durum oluşturmadığı, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.