Danıştay 13. Daire E.2022/2825 K.2022/3687

Makineleri Ekipmanları Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: … Sanayi A.Ş. tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 22/a maddesi uyarınca doğrudan temin yoluyla gerçekleştirilen "Gaziray Tren Projesi İçin İklimlendirme Sistemi Alımı" işinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. Gaziray Projesi kapsamında ''Yolcu Bölmesi ve Sürücü Kabini İklimlendirme Sistemi'' için Gaziantep Büyükşehir Belediyesi'ne 4 firmanın isminin bildirildiği, ihale dokümanına göre alt yüklenicilere ilişkin nihaî kararı verme yetkisine sahip olan Gaziantep Büyükşehir Belediyesi'nce davacı. Klima Soğutma Danışmanlık Otomotiv ve İş Makineleri Ekipmanları Sanayi ve Ticaret A.Ş. (…) ile dava dışı.

Soğutmacılık A.Ş.'nin (…) belirlenmesi üzerine adı geçen firmalardan yaklaşık maliyet ve fiyat indirimi olarak üçer defa teklif alındığı, toplam nihaî tekliflerde … adlı firmanın daha uygun fiyat vermesi nedeniyle 4734 sayılı Kanun'un “Doğrudan temin” başlıklı 22/a maddesine istinaden 23/12/2021 tarihinde sözleşme imzalandığı;

Davalı idarece, söz konusu ihaleye ilişkin işi yapabilecek dört isteklinin belirlendiği ve akabinde istekli sayısının Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından ikiye indirildiği, alınan tekliflerden sonra dava dışı … adlı firma ile sözleşme imzalandığı, bu bakımdan, söz konusu hizmetin sadece dava dışı … tarafından karşılanabileceğini kabul etmenin mümkün olmadığı, davacı şirket de dahil dosyada adı geçen en az üç şirketin söz konusu işi yapabilecek durumda olduğu, bu hususun davalı idarece anılan firmaların adının Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na sunulması suretiyle de kabul edilmiş olduğu,

bu hâliyle temel ihale usullerinin dışına çıkılarak ihaleye konu ihtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi hâlinde uygulanabilecek olan, 4734 sayılı Kanun'un “Doğrudan temin” başlıklı 22/a maddesine istinaden yapılan ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, İdare Mahkemesi kararında doğrudan temin sürecinin hatalı olarak nitelendirildiği, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 22.1.1.2. maddesinde ihtiyaçların karşılanmasında kolaylık sağlanmasının amaçlanmış olduğu, taahhüt altında oldukları bir sözleşmenin icrası kapsamında yapılacak alımlarda zorunlu olarak açık ihale usulünün veya belli istekliler arasında ihale usulünün kullanılmasını gerektirecek bir mevzuat düzenlemesi bulunmadığı, kamu ihale mevzuatında yer alan kurallara riayet edilerek sürecin yürütüldüğü, İdare Mahkemesi'nce yerindelik denetimi yapıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

1. Gaziantep Büyükşehir Belediyesi'nce gerçekleştirilen "Gaziray Banliyö İşletmeciliği İçin 8 Adet Elektrikli Tren Seti (32 adet vagon) Temini" ihalesi en düşük teklifi veren davacı üzerinde kalmıştır.

2. Gaziray Projesi kapsamında verilen teklif sürecinde "Gaziray Banliyö İşletmeciliği İçin 8 Adet Elektrikli Tren Seti (32 Adet vagon) Temini ve İşletmeye Alma İşi" Teknik Şartnamesi'nin 3.1.19. maddesi ve İdari Şartname'nin "Section IV Bidding Forms" kısmında yer alan "Proposed subcontractors for Major Items of the Goods" maddesi gereği, elektrikli tren setlerinde kullanılması planlanan 15 ana komponent için alt yüklenicilerin belirlenmesi gerektiği kural altına alınmıştır.

3. 15 ticari komponent listesinin yer aldığı alt yükleniciler listesinde 5. sırada gösterilen ''Yolcu Bölmesi ve Sürücü Kabini İklimlendirme Sistemi'' için Gaziantep Büyükşehir Belediyesi en az 3 alt yüklenici teklif edilmesini talep etmiştir.

4. Davalı idare tarafından ''Yolcu Bölmesi ve Sürücü Kabini İklimlendirme Sistemi'' için Gaziantep Büyükşehir Belediyesi'ne davacı … ve dava dışı …'ın da aralarında olduğu 4 firma bildirilmiştir.

5. İhale dokümanına göre alt yüklenicilere ilişkin nihaî kararı verme yetkisi Gaziantep Büyükşehir Belediyesi'ndedir.

6. İhale aşamasının tamamlanmasının ardından 15 ticari komponent listesinde yer alan tüm ekipmanlar için alternatifler Gaziantep Büyükşehir Belediyesi tarafından ikiye indirilerek onaylanmıştır. İklimlendirme sistemi için sözleşmede … ve … yer almıştır.

7. 30/07/2021 tarihli "Görüşme Toplantı Formu" ile alınan 3 no'lu karar ile “Gaziray Teknik Şartnamesi'nde belirtilen 15 ana komponent için firmalardan gelen teklifler teknik, termin ve mali yönden değerlendirilerek iki alternatifli liste tek alternatife dönüştürülecektir. Bu amaçla bir ön değerlendirme kurulu kurulacaktır. Bu kurul teklifleri inceleyerek bir değerlendirme raporu hazırlayacaktır.” kararı alınmıştır. Bu karar uyarınca komisyon değerlendirmesine sunmak üzere teklif toplama çalışmalarına başlanmıştır.

8. Her iki firmadan da yaklaşık maliyet ve fiyat indirimi olarak üç defa teklif istenmiş ve nihaî tekliflerde … tarafından daha uygun fiyat verilmiştir.

9. "Gaziray Banliyö İşletmeciliği için 8 adet Elektrikli Tren Seti (32 Adet vagon) Temini ve İşletmeye Alma İşi" Teknik Şartnamesi'nin 3.1.19. maddesi ve İdari Şartname'nin "Seciton IV Bidding Forms" kısmında yer alan "Proposed Subcontractors for Major Items of the Goods" maddesi gereği iklimlendirme sisteminin de yer aldığı 15 ticari komponent seçiminde nihaî kararın Gaziantep Büyükşehir Belediyesi tarafından verilmesi şartı olduğundan, konu 22/10/2021 tarihli yazı ile Gaziantep Büyükşehir Belediyesi'nin onayına sunulmuştur.

10. Gaziantep Büyükşehir Belediyesi'nin 28/10/2021 tarihli onayı ile ''Yolcu Bölmesi ve Sürücü Kabini İklimlendirme Sistemi (HVAC)”nin …'dan sağlanması kararı alınmıştır. İşbu onaya ve karara istinaden … firması ile 4734 sayılı Kanun'un “Doğrudan temin” başlıklı 22/a maddesine istinaden doğrudan temin sürecine başlanmış ve … ile davalı idare arasında 23/12/2021 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.

11. Bunun üzerine doğrudan temin usulüyle gerçekleştirilen alım işinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, doğrudan temin, "Bu Kanun'da belirtilen hâllerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebildiği usul" olarak tanımlanmış; "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu kurala bağlanmıştır.

Anılan Kanun'un "Doğrudan temin" başlıklı 22. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:

a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi.

...

Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10'uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir." kuralına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Doğrudan temine ilişkin açıklamalar" başlıklı 22. maddesinde,

"22.1. Genel olarak

...

22.1.1.2. Söz konusu hükümler uyarınca anılan maddede belirtilen nitelikteki ihtiyaçların karşılanmasında kolaylık sağlanması amaçlanmış olmakla birlikte, ihtiyacın niteliğine göre, ilan yapılması, teminat alınması, ihale komisyonu kurulması, isteklilerde belirli yeterlik kriterlerinin aranması ile şartname ve sözleşme düzenlenmesi gibi hususlar idarelerin takdirindedir.

...

22.2.

İhtiyacın gerçek veya tüzel tek kişiden temini: İdareler, 4734 sayılı Kanun'un 22'nci maddesinin (a) bendinin uygulamasında mal ve hizmet alımlarında, 4734 sayılı Kanun'un 22'nci maddesinin (a), (b), (c) Bentleri Kapsamında Tek Kaynaktan Temin Edilen Mallara/Hizmetlere İlişkin Formu (KİK022.0/M ve KİK021.0/H) kullanarak ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğini detaylı olarak yazacak, fiyat araştırması yapacak, ihtiyaç konusu malın veya hizmetin niteliklerini tarif edecek ve bu hususlara ilişkin bütün belgeleri standart forma ekleyeceklerdir.

Ayrıca, bir taahhüt kapsamında; taahhüt konusu sözleşme veya şartnamede yer alan hükümler nedeniyle belli bir marka veya modelli malın alınmasının zorunlu olduğu hâllerde, 4734 sayılı Kanun'un 22'nci maddesinin (a) bendinin uygulanması mümkün bulunmaktadır.

" açıklamalarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, davalı idare ile Gaziantep Büyükşehir Belediyesi arasında imzalanan sözleşmenin yerine getirilmesi amacıyla 4734 sayılı Kanun'un 22. maddesinin (a) bendi uyarınca doğrudan temin usulüyle gerçekleştirilecek olan iş için gerekli fiyat araştırmaları yapılarak davacının da aralarında bulunduğu dört firmanın Gaziantep Büyükşehir Belediyesi'ne sunulduğu, Gaziantep Büyükşehir Belediyesi tarafından listenin ikiye indirildiği,

davalı idare tarafından davacı … ile dava dışı …'ın da fiyat tekliflerinin Gaziantep Büyükşehir Belediyesi'ne bildirilmesi neticesinde Gaziantep Büyükşehir Belediyesi tarafından …'ın uygun görüldüğü ve "Gaziray Banliyö İşletmeciliği İçin 8 Adet Elektrikli Tren Seti (32 Adet vagon) Temini ve İşletmeye Alma İşi" Teknik Şartnamesi'nin 3.1.19. maddesindeki "...Tablo 1'de verilen alternatifler içinden belirlenip idare tarafından onaylanan ekipmanlar hiçbir sebeple idare onayı olmadan yüklenici tarafından değiştirilmeyecektir." kuralı gereği söz konusu işin … firmasına verildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 22. maddesinin (a) bendi ile Kamu İhale Genel Tebliği'nin "İhtiyacın gerçek veya tüzel tek kişiden temini" başlıklı 22.2. maddesi uyarınca ihtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi ve bir taahhüt kapsamında, taahhüt konusu sözleşme veya şartnamede yer alan hükümler nedeniyle belli bir marka veya modelli malın alınmasının zorunlu olduğu hâllerde, doğrudan temin usulünün uygulanması mümkün olduğundan,

Gaziantep Büyükşehir Belediyesi'nin 28/10/2021 tarihli onayı ile ''Yolcu Bölmesi ve Sürücü Kabini İklimlendirme Sistemi (HVAC)”nin …'dan sağlanması kararına istinaden davalı idare tarafından anılan işin doğrudan temin usulüyle gerçekleştirilmesine ilişkin dava konusu işlemin iptaline yönelik temyize konu Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.