Danıştay 13. Daire E.2022/2930 K.2022/3146

2- … Yapı Malzemeleri ve İnşaat Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL

(DAVALI İDARE YANINDA) : … Otomotiv İnşaat Taahhüt Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü'nce ... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı ''(Akhisar-Sındırgı) Ayr-Gördes Yolu Km:0+000-54+400 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları ve Üstyapı İkmal İşi" ihalesine ilişkin olarak dava dışı ... İnşaat Yatırım Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 23/02/2022 tarih ve 2022/UY.I-281 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihaleye ilişkin olarak ...

İnşaat Yatırım Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacıların oluşturduğu iş ortaklığı hakkında İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 18. maddesinin 2. fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda dava konusu Kurul kararı ile, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1. maddesi kapsamında “C30/37 beton harcı gri renkte, normal hazır beton harçları (TS EN 206- 1+A1)” analiz girdisinin ihale konusu işte kullanılması öngörülen toplam miktarının 91.469 m³ olduğunun tespit edildiği, ...Yapı Malz. ve İnş.

Tic. A.Ş. ve ... Taah. İnş. Altyapı San. ve Tic.

A.Ş.'nin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından C 30/37 beton harcı analiz girdisine ilişkin alınan fiyat teklifinin dayanağı olarak Ek-O.6 Satış Tutarı Tespit Tutanağının sunulduğu, tutanakta fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde toplam 4.245,50 m³ C 30/37 beton harcı satışı yapıldığının beyan edildiğinin görüldüğü, ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mal miktarının en az 1/20’si kadar (4.573,45 m³) satış yapılmadığının anlaşıldığı, teklifinin bu gerekçeyle de reddedilmesi gerektiğine karar verildiği;

Uyuşmazlıkta, ihaleye konu İdari Şartname'de sıralanan iş kalemleri listesinde yer alan 16.122-P, 16.130-P, 16.132-P, 16.139-P, 16.139/B-P, 16.073/H-P, 16.133/K-H-P, 16.142/K-H-P numaralı iş kalemlerinde C 30/37 Hazır Beton harcının kullanılacağı anlaşıldığı, ihaleyi yapan idarece aşırı düşük teklif incelemesi kapsamında açıklama istenilen iş kalemleri listesinde 16.122-P, 16.130-P, 16.132-P numaralı iş kalemlerine yer verildiği, davalı idarece, ihale konusu işte kullanılacak toplam C35/37 hazır beton harcı miktarının hesaplanmak suretiyle bulunan tutarın 1/20'si alınarak,

fiyat teklifi veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20’si kadar satış yapılmış olması şartının sağlanmadığı gerekçesiyle davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği,

davacılar tarafından da, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.1. maddesinde yer alan "ihale konusu işte kullanılması öngörülen" ibaresinden ihale konusu işin tamamında değil, aşırı düşük teklif açıklaması yapılması istenilen ve bu amaçla analizleri isteklilere verilen iş kalemleri kapsamında kullanılması öngörülen mal miktarının anlaşılması gerektiği, buna göre açıklama kapsamında sunmuş oldukları satış tutarı tespit tutanağındaki satış tutarının 1/20 şartını sağladığı hususlarının ileri sürüldüğü;

30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 12. maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.1. maddesinde, satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için öncelikle fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20'si kadar satış yapılmış olması gerektiği kuralının getirildiği;

diğer taraftan, 18/08/2022 tarih ve 31839 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve yayımı tarihinden 10 gün sonra yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 1. maddesiyle, Tebliğ'in 45.1.13.1. maddesinde yer alan "ihale konusu işte" ibaresinin "45.1.2.1'inci maddeye göre ihale komisyonunca belirlenen sorgulamaya tabi tutulacak iş kalemleri/gruplarında" olarak değiştirildiği,

3. maddesiyle Tebliğ'e eklenen "Başlamış olan ihaleler" başlıklı Geçici 19. maddesinde de, "Bu maddeyi yürürlüğe koyan Tebliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihaleler, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Tebliğ hükümlerine göre sonuçlandırılır." kuralına yer verildiği;

Bu itibarla, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.1. maddesinin dava konusu ihalenin ilan tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle yapılan inceleme sonucu, C 35/37 hazır beton harcı yönünden, ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mal miktarının en az 1/20’si kadar satış yapılmadığının tespit edilerek davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.1. maddesinde yer alan "ihale konusu işte kullanılması öngörülen" ibaresinden ne anlaşılması gerektiğine ilişkin idarenin değerlendirmesinin Kamu İhale Genel Tebliğine aykırı olduğu, zira Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45. maddesinde aşırı düşük teklif açıklaması yapacak isteklilerin sorumluluğunun açıklama istenen (yaklaşık maliyetin % 80’lik bölümünü oluşturan) iş kalemlerinin analizlerindeki girdilerle sınırlı olduğu,

dolayısıyla, "ihale konusu işte kullanılması öngörülen" ibaresinden ihale konusu işin tamamında değil, aşırı düşük teklif açıklaması yapılması istenen ve bu amaçla analizleri isteklilere verilen iş kalemleri kapsamında kullanılması öngörülen mal miktarının anlaşılması gerektiği, aksi durumun açıklama yapılması istenmediği için idarece isteklilere verilmeyen ve bu nedenle içerdikleri analiz girdilerinin ve miktarlarının isteklilerce tam ve kesin olarak bilinmesi mümkün olmayan iş kalemlerindeki girdi miktarlarının da dikkate alınması anlamına geleceği,

idarece kendisine verilmeyen böyle bir bilgi esas alınarak sorumlu tutulmasının hukuken kabul edilemeyeceği; nitekim 18/05/2022 tarih ve 31839 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin de, dava konusu kararın dayanağını teşkil eden söz konusu düzenlemenin hatalı ve hukuka aykırı olduğunu, 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesi çerçevesinde, Kamu İhale Genel Tebliği'nin, aşırı düşük teklif sorgulamasının kapsamını ihale konusu işin tamamı olarak değil, aksine işin yaklaşık maliyetinin % 80’lik bölümünü oluşturan iş kalemleri/grupları olarak belirleyen 45.1.2.,

45.1.2.1. ve 45.1.3. maddeleri ile açık bir çelişki arz ettiğini ortaya koyduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacıların güncel bir menfaatinin bulunmadığı, başvuru ehliyetini haiz olmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.1. maddesinde "ihale konusu iş" kavramına yer verilerek isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında analiz girdilerine ilişkin olarak Ek-O.6. satış tutarı tespit tutanağının sunulması durumunda tutanakta fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde yalnızca o iş kalemi için öngörülen değil,

ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mal miktarının en az 1/20'si kadar alım yapılması denilerek tevsikin kapsamının genişletildiği, Kurum tarafından yapılan incelemelerin de bu kapsamda yapıldığı, aşırı düşük teklif açıklamasını tevsik edemeyen davacının iddialarına itibar edilmemesinin gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Müdahil tarafından, davacı şirketlerden oluşan iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesine göre Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan ve Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği'nin uygulanması zorunlu olan hükümler içerdiği,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1. maddesi uyarınca satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için öncelikle fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mal miktarının en az 1/20’si kadar satış yapılmış olmasının gerektiği,

aşırı düşük teklif açıklaması yapan davacılar tarafından C 30/37 beton harcı analiz girdisine ilişkin alınan fiyat teklifinin dayanağı olarak Ek-O.6 Satış Tutarı Tespit Tutanağı sunulduğu ve ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mal miktarının en az 1/20’si kadar satış yapılmadığının açık olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.