Danıştay 13. Daire E.2022/2946 K.2023/4686

Dava konusu istem: Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü'nce … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "36 Ay Süreli Personel Taşımacılığı Hizmeti" ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının. 1. ve 2. iddiasının incelenmesinden, düzenlemeler arasında belirsizlik bulunmadığı, ihaleye katılım için iş kapsamında gerekli olan araçlara malik olunması gibi bir zorunluluk olmadığı, aksine işin kiralanabilecek araçlar ile de yapılabileceğine dair açık düzenlemenin bulunduğu,

yalnızca kendi malı araçlar ile teklif sunacak isteklilerin araçlarının amortisman giderlerinin teklif fiyata dâhil edilmesine karşın aynı işi kiralayacağı araçlar ile yapabileceğini bildiren isteklilerin araç kira bedellerinin teklif fiyata dâhil gider olarak kaleme alınmamasının, ihaleye katılım için araçlara malik olunması gerektiği şeklinde yorumlanamayacağı, araçların yaşını belirlemenin de isteklinin tercihine bırakıldığı, beş yaşından büyük araçlar ile teklifte bulunacak isteklilerin amortisman giderine ilişkin yükümlülüğe kendisinin katlanacağının kabul edileceği;

3. ve 8. iddiasının incelenmesinden, teklif fiyatına dâhil edilecek giderleri belirlemede idarelerin takdir yetkisinin bulunduğu, trafik ve karayolu taşıma mevzuatı kapsamındaki giderlerin teklif fiyatına dâhil edilmesinin istekliler açısından eşitsizliğe yol açmadığı, her bir isteklinin aynı şartlarda teklifte bulunabilmesine mani olmadığı, yine çalıştırılacak araçların "C" plakalı olarak belirlenmesi hususunda da idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, belli ilçelerde "S" plakalı araçlar ile taşımacılık faaliyeti yürütülüyor olmasının, ihale kapsamında "C" plakalı araç istenilmesine mani olabilecek nitelikte olmadığı;

4. iddiasının incelenmesinden, teklif fiyatına dâhil edilecek giderleri belirlemede idarelerin takdir yetkisinin bulunduğu, trafik cezalarının teklif fiyatına dâhil edilmesinin istekliler arasında eşitsiz bir duruma sebep olmayacağı, her bir isteklinin aynı şartlar dâhilinde teklifte bulunabilmesine mani bir durum olmadığı, cezaların ihtimâl dâhilinde bulunduğu, idarece trafik cezalarının teklif giderine dâhil edilerek ileride öngörülemeyecek tutarda bir trafik cezasına muhatap kalınması hâlinde, bunun külfetine kimin katlanacağı hususunda gündeme gelebilecek bir belirsizliğin önüne geçilmesinin amaçlandığı;

5. ve 11. iddiasının incelenmesinden, teklif fiyatına dâhil edilecek giderleri belirlemede idarelerin takdir yetkisinin bulunduğu, idarece isteklilerin mevzuat hükümlerine uymasını sağlamak adına hareket edildiği, her bir isteklinin aynı şartlar dâhilinde teklifte bulunabilmesine mani bir durum olmadığı, eşitsiz bir duruma sebebiyet verilmediği;

6., 7. ve 9. iddiasının incelenmesinden, söz konusu işin süresi dikkate alınarak güzergâhlardaki kilometreler üzerinden yapılan hesaplamalarda hata bulunmadığı, dolayısıyla ihale konusu alanda faaliyet gösteren basiretli tacir olma yükümlülüğünü haiz isteklilerin söz konusu bilgiler çerçevesinde teklif birim fiyatlarını hazırlamasının mümkün olduğu, sefer sayısı üzerinden ihaleye çıkılmasının ihtiyacı idarenin belirleme ve buna göre düzenleme yapma hususunda sahip bulunduğu takdir yetkisi kapsamında kaldığı,

ayrıca işin doğası gereği iş eksilişi ve artışının mümkün olacağı, fiilen yapılan seferler ile sefer için isteklilerin verdiği birim fiyatın çarpılması sonucu ödemenin gerçekleştirileceği, itiraza konu düzenlemelerin tekliflerin hazırlanmasına engel olmadığı ve istekliler arasında eşitsizliğe yol açmadığı;

10. iddiasının incelenmesinden, idarî şartnamede fiyat farkı verileceğine dair düzenleme bulunduğu, fiyat farkı hesaplamasında, haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçilerin ağırlık oranını temsil eden (a2) sabit katsayısının kullanıldığı, söz konusu ihalede haftalık çalışma saatinin tamamını idarede kullanacak işçilerin bulunmadığı, ihale dokümanında işin yürütülmesi sırasında çalıştırılacak personele ait tüm giderlerin yükleniciye ait ve teklif fiyatına dâhil olduğunun belirtildiği, bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı olduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, araçların kendi malı olma şartı getirildiği hâlde kendi malı olmama hâlinde yapılacakların düzenlenmesinin çelişkili olduğu, alt yüklenici çalıştırılamayacağının düzenlenmesine rağmen araçların kiralanabileceğinin belirtildiği, C plaka zorunluluğunun kamu zararına yol açtığı, trafik cezalarının teklif fiyatına dâhil edilmesinin belirsizliğe yol açtığı, iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca yapılması gereken giderlerin fiyata dâhil edilemeyeceği, sefer sayısına göre teklif verilmesinin yüklenicinin ve kamunun zararına yol açabileceği, iş kalemleri içerisinde farklı güzergâhların bulunduğu,

S plakalı araç sahiplerinin ihaleye katılmasının engellendiği, işçilik kat sayısına yer verilmesinin kamu zararına yol açtığı, temyize konu Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlem ile temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ

Davacının 3. ve 8. iddiası haricindeki iddialar yönünden temyize konu Mahkeme kararının incelenmesinden;

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı sonucuna varıldığından anılan kısım yönünden temyize konu Mahkeme kararının onanması gerektiği;

Davacının 3. ve 8. iddiası yönünden temyize konu Mahkeme kararının incelenmesinden;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde, ihalelerde uygulanacak genel ilkeler belirlenmiş olup, idarelerin çıkacakları ihalelerde, rekabeti, kamu kaynaklarını verimli kullanması ve ihaleye çıkan idareye olan güvenilirliği sağlaması zorunludur. Teknik Şartname hazırlanırken, ihaleye konu işin zamanında ve gerektiği şekilde yapılması için zorunlu olan şartlar hâricinde şartlar getirilmesi, ihale kapsamında oluşturulması gereken rekabet ortamını engelleyecektir.

Teknik Şartname'nin 5. maddesinde, "Yüklenicinin çalıştıracağı araçların tamamı ticari 'C plakalı' olacaktır." düzenlemesine yer verilerek, uyuşmazlık konusu ihale kapsamında çalıştırılacak araçların "C plakalı" olmasının şart koşulduğu görülmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, Ankara Valiliği İl Trafik Komisyonu'nun … tarih ve … sayılı kararı uyarınca Ankara'da personel servis taşımacılığı yapacak araçların C plakalı olmasının zorunlu olduğu, … tarih ve … sayılı Ankara Ulaşım Koordinasyon Merkezi'nin (UKOME) Ankara'nın on altı ilçesinde uygulama birliğinin sağlanması amacıyla okul ve personel servis taşımacılığı yapanlara S plaka tahsis edildiği, davacı tarafından uyuşmazlık konusu düzenleme ile S plakalı araç sahiplerinin ihaleye girmelerinin önlendiği ve rekabetin engellendiğinin iddia edildiği görülmektedir.

Öte yandan, S plaka sahiplerinin Ankara'da servis taşımacılığı yapabilmesi için Ankara UKOME'ye yaptıkları başvurunun reddi üzerine açılan davada. İdare Mahkemesi'nin E:… sayılı yürütmeyi durdurma kararı ile ….

İdare Mahkemesi'nin E:…, K:… sayılı kararı üzerine, Ankara UKOME'nin … tarih ve … sayılı kararı ile S plakalı servis araçlarına sadece kendi ilçesinde ikâmet eden personel ve öğrencilerin diğer ilçelerde bulunan kuruluşlara getirilip götürülmesine izin verildiği, anılan karara karşı açılan davada ise. Bölge İdare Mahkemesi ….

İdari Dava Dairesi'nce Gazi Üniversitesi Kent İçi Ulaşım Teknolojileri Erişebilirlik Uygulama ve Araştırma Merkezi'nin 21/01/2022 tarihli raporu ile Rekabet Kurulu'nun … tarih ve .. sayılı kararı dikkate alınarak S plakalı araçların sadece kendi ilçesinde ikâmet eden öğrenci ve personeli diğer ilçelerdeki kuruluşlara taşımasına izin verilmesinin rekabete ve hakkaniyete aykırı olduğundan bahisle … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile anılan UKOME kararının iptaline karar verilmiştir.

S plaka sahiplerinin Ankara'nın her yerinde personel taşımacılığı yapamaması rekabet açısından sorunlu olmakla birlikte, bu rekabet sorununun uyuşmazlık konusu ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından çözülemeyeceği, S plakalı araçların ihale konusu işte çalışmalarına imkân tanınması hâlinde, Ankara Ulaşım Dairesi Başkanlığı'nca S plakalı araçlara güzergâh izin belgesi verilmeyeceği, bu nedenle ihale konusu işin zamanında ve gerektiği gibi yapılmasını sağlama görevi olan idarenin araçların C plakalı olmasını şart koşmasının hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldığından, temyize konu Mahkeme kararının anılan kısmının bu gerekçelerle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.