Danıştay 13. Daire E.2022/2993 K.2023/1312

Dava konusu istem: ... Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü'nce pazarlık usulü gerçekleştirilen "Covid-19 PCR Testi Hizmet Alımı" ihalesine katılan davacı şirketin %50'den fazla payına sahip ortağı ile diğer istekli ... Laboratuvar Sistemleri Sağlık Hizmetleri Medikal Ticaret Limited Şirketi'nin %50'den fazla payına sahip ortağı aynı kişi olduğundan, ihalede alternatif teklif verebilme halleri dışında birden fazla teklif verildiğinden bahisle 4734 sayılı Kanun'un 17/1-d ve 58. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 29/01/2020 tarihli ve 31371 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan kararın iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacı şirket ile ... Laboratuvar Sistemleri Sağlık Hizmetleri Medikal Ticaret Limited Şirketinin (...

Laboratuvar) ortaklık yapısına ilişkin Ticaret Sicili Gazeteleri incelendiğinde her iki şirketin de sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan ortağın ... adlı şahıs olduğu dikkate alındığında dava konusu ihaleden yasaklama kararı verilmesine dayanak olan ihalede dolaylı olarak birden fazla teklif sunulduğu hususunun sabit olduğu açık ise de; söz konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirildiği, bu sebeple ihaleye teklif verecek şirketlerin de ihaleyi gerçekleştirecek olan idare tarafından belirlendiği,

idarenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilecek ihalelerde de saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, dolayısıyla idarenin ihaleye davet edilecek şirketleri tespit ederken de anılan ilkelere riayet etmesi gerekeceği, ancak ihaleyi gerçekleştiren idarece temel ilkelere aykırı olarak davacı şirket ile ...

Laboratuvar'ın ihaleye davetinin sağlandığı, idarenin kusurlu olarak gönderdiği davet yazısına itimat ederek davacı şirket ile ...

Laboratuvar'ın dolaylı olarak birden fazla teklif sunmasına idarenin sebebiyet verdiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacı şirketin "ihalelerde dolaylı olarak birden fazla teklif vermek" fiilini işlerken kasıtlı olarak hareket ettiğinden bahsedilemeyeceği sonucuna varıldığından davacı şirketin 4734 sayılı Kanunun 58 maddesi hükmü uyarınca 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, firmaların ortaklık yapılarına ihalede idareye sunulan ticaret sicil gazetesi, oda kayıt örnekleri vb. olmadan erişilebilmesinin mümkün olmadığı, ortaklık yapısının tam olarak tespit edilmesi durumunda dahi idarenin pazarlığa çağrılacak firmaları belirlerken alternatif teklif kapsamına girecek olanları elemesi için herhangi bir kriter bulunmadığı, bu tercihin firmaların kendileri tarafından yapılmasının hayatın gereklerine daha uygun olacağı, yasaklama kararı verilmesinde isteklinin kastının olup olmadığı hususunun değerlendirileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, Mahkemece yasak fiilin işlendiği kabul edilmesine rağmen kasıt bulunmadığı gerekçesiyle iptal kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, davacı şirket ile ... Laboratuvar'ın ortaklık yapıları ve temsile yetkili kişileri aynı olmakla beraber her iki şirketin faaliyet alanlarının farklı olduğu, davet edilmeleri üzerine idarenin ihtiyacını karşılamak amacıyla katıldıkları ihale konusu hizmetin farklı kısımlarına teklif verdikleri, bu durumun yasak fiil ve davranış teşkil etmediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Pazarlık usulü" başlıklı 21.maddesinde (Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.) (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir." hükmüne yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; ... Petrolleri A.O.

Genel Müdürlüğünce 05/11/2020 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca Pazarlık usulü ile gerçekleştirilen "TDLHZM-989 Covid- 19 PSR Testi Hizmet Alımı" (İKN:...) ihalesine beş adet firmanın davet edildiği, ihale tarihi itibari ile üç adet firmanın teklif sunduğu, bir firmanın teklifinin "EKAP üzerinden e-imza kullanılarak ihale dokümanının indirilmediği" gerekçesiyle açılmadan değerlendirme dışı bırakıldığı, ...

Laboratuvar Sistemleri Sağlık Hizmetleri Medikal Ticaret Limited Şirketi ile davacı şirketin tekliflerinin açıldığı, teklif ekinde sunulan ticaret sicil gazetelerinin incelenmesi sonucunda her iki isteklinin de %50'sinden fazlasına sahip ortağının aynı kişi olduğu tespit edildiğinden, bu iki teklif de değerlendirme dışı bırakılarak ihalede geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle iptaline karar verildiği, bu durumun da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlar kapsamında olduğu değerlendirilerek,

davacı şirketin 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 29/01/2020 tarihli ve 31371 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan işlemin tesis edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı şirketin ... Petrolleri A.O. Genel Müdürlüğünce 05/11/2020 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21/b maddesi uyarınca Pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihaleye davet edilen beş adet firmadan bir olduğu, hem davacı şirketin hem de davet edilen diğer firmalardan biri olan ... Laboratuvar Sistemleri Sağlık Hizmetleri Medikal Ticaret Limited Şirketinin %50'sinden fazlasına sahip ortağının ... olduğunda ihtilaf bulunmamaktadır.

İdarelerce bir şirketin ihaleye davet edilmesi o şirketin bütün değerlendirme kriterleri yönünden incelenerek seçildiği anlamına gelmemektedir. Davet, şirketin ihaleden haberdar edilmesi, şartlarının uygun olması halinde ihaleye teklif vermesinin beklendiği şeklinde anlaşılmalıdır.

Pazarlık usulü ile yapılan ihalelere idarelerce şirketler davet edilirken, dikkat edilecek en önemli kriter mesleki ve teknik yeterliğin bulunmasıdır. İdarelerin bir şekilde bu yeterliğe sahip olduğunu bildikleri şirketleri davet etmeleri beklenir. Diğer kriterler örneğin mali yeterlik, ortaklık yapısı, şirketin yasaklı olup olmaması vb. unsurlar hakkında idarelerin davet günü itibariyle kesin bilgiye sahip olmaları beklenemeyeceği gibi, bunlar davetten hemen sonra ve en azından ihaleye gününe kadar değişebilecek durumlardır. Kanunun ihaleye katılımda aradığı yeterlik koşulları da ihale günü itibariyle belirlenmektedir. Dolayısıyla asıl sorumluluk isteklilerdedir. İdarenin davetinin isteklilerin kusurunu ortadan kaldırmak bir yana azaltması dahi beklenemez.

Bir an için idarenin ihaleye katılım koşullarını sağladığını bildiği pek çok firmanın ortaklık yapısını da bildiği ve bu şirketlerin aynı ihaleye teklif vermesinin yasak fiil ve davranış oluşturacağını bilse dahi, bu şirketlere davet göndermesinin önünde engel yoktur. Çünkü ne bu davet isteklilerin sorumluluğunu ve yasak fiil ve davranışı ortadan kaldırır. Ne de ihale günü idarenin yasadaki koşulları gözetip değerlendirme yapmasını engeller. Kaldı ki, davet gönderilen şirketlerin ihaleye katılım zorunluluğu da yoktur. Ortaklık yapıları itibariyle birlikte ihaleye katılamayacak firmaların hepsine davet gönderilmesinin temel esprisi, bu firmaların hepsinin birden ihaleye katılımını sağlamak değil, içlerinden en uygununu isteklilerin kendilerinin seçerek ihaleye katılmasını sağlamaktır.

Somut olay açısından, idarenin mesleki ve teknik yeterliği sağladığını tespit ettiği ve velev ki ortaklık yapısını da bildiği iki şirketten birini seçmek yerine ikisine de davet göndermesi, isteklilerin kendilerinin belirleyeceği şirketlerden birinin ihaleye katılmasını sağlamaya yönelik olup, iki şirketin de teklif vermesine hukuki olanak sağlamayacağı gibi, isteklilerin yasadan kaynaklı yükümlülüklerini de ortadan kaldırmayacağından, ortaklık yapıları itibariyle birlikte teklif vermelerinin yasak fiil ve davranış oluşturacağını bilmek zorunda olan davacı şirket hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemi iptal eden İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.