Danıştay 13. Daire E.2022/3000 K.2022/3155

Dava konusu istem: İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Elektronik Sistemler Müdürlüğü'nce … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Mobil (Ses, Data, M2m, Sms) ve Sabit (Noktadan Noktaya Sabit Data Hattı Hizmeti, Sabit İnternet ve Sabit Karasal Telefon, Ddos) Hat Devrelerinin Teminine Yönelik Hizmet Alımı İşi" ihalesinin "Mobil Hat Servisleri" kısmına ait ihale dokümanına yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket tarafından, dava konusu ihalenin "Mobil Hat Servisi" kısmına ait Teknik Şartnamenin 5.1.6. maddesinde yer alan düzenlemenin 4734 sayılı Kanun'a aykırı olduğu belirtilerek itirazen şikayet başvurusunda bulunulması üzerine başvurunun reddine karar verildiği, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı,

Şartname'nin 5.5.2. maddesinde, sim kart değişimi yapılacak araçların görev aldığı Daire Başkanlıklarına bağlı Şube Müdürlükleri listesinin iş başlangıcında güncellenerek yükleniciye verileceğinin, 5.5.3. ve 5.5.5 maddelerinde, taksi, minibüs, otobüs, metrobüs vb. taşıtlarda kullanılan M2M hatlarına ait sim kartların, operatör değişikliği nedeniyle değişmesinin gerekli olduğu durumda araçların bulunduğu konum/durak bilgilerinin idare tarafından yükleniciye iletileceğinin düzenlendiği;

Şartname ekinde yer alan "Detay-Birim Fiyat Teklif Cetveli-30Ay" başlıklı belge incelendiğinde, ihale konusu iş kapsamında belediye iştiraklerinde gerçekleştirilecek iş kalemlerinin miktarları hakkında ayrıntılı bilgilere yönelik düzenlemelere yer verildiği,

ayrıca M2M hatlarında operatör değişikliği gerçekleşmesi durumunda, yüklenici tarafından sim kartların değiştirilmesi işleminde idare ile koordineli çalışılacağı, ilgili taşıtların konum/durak bilgilerinin yüklenici ile paylaşılmasının yanında sim kart değişim işlemlerinin gerçekleştirileceği cihazların belirli noktalarda toplanması konusunda da gerekli desteğin yükleniciye sağlanacağı, sim kart değişimi gerçekleştirilecek cihazların bulunduğu taşıtların,

idarece bildirilen konum/durakta bulunmaması veya 3. kişilerin uhdesinde olan araçların yüklenici ve idare tarafından koordine edilmiş olan toplama alanlarına gelmemeleri hâlinde ortaya çıkacak gecikmelerin idare cihazlarının gecikmesi olarak kabul edilmesi gerektiği, yükleniciden kaynaklı olduğunun kabul edilemeyeceği, bu gecikme sebebiyle yüklenicinin anılan Teknik Şartname düzenlemeleri uyarınca idareden ek süre talebince bulunulabileceği, ek süre verilmesi hâlinde, bir önceki operatör tarafından idareye kesilen faturalara ilişkin sorumluluğun ve maliyetlerin verilen ek süre boyunca yüklenici için geçerli olmayacağı;

İhaleye konu hatların halihazırda önceki operatör adına kayıtlı olması nedeniyle hatların taşınmasına ilişkin operasyon ve yükümlülüklerin önceki operatör için gerekli olmayacağı, bu durumun açıkça "önceki operatörü avantajlı hâle getirdiği, isteklilerin ihaleye katılımı açısından, eşitlik ile rekabet unsurlarının oluşmadığı iddia ediliyor olsa da, ihale konusu işin "Mobil ve Sabit Hat Devrelerinin Teminine Yönelik Hizmet Alımı İşi" olduğu dikkate alındığında, her yeni yüklenicinin ihale konusu işi yerine getirebilmesi için ilgili taşıt ve cihazlardaki mobil sim kartları yeni operatörün sim kartları ile değiştirme zorunluluğunun bulunduğu,

söz konusu sim kart değişimi operasyon maliyetinin her yeni yüklenici için geçerli olduğu, eşitlik ve rekabet ilkeleri göz önünde bulundurulduğunda anılan operasyon maliyetinin eski operatörü (yükleniciyi) avantajlı hâle getirdiğinin söylenemeyeceği, Sözleşme Tasarısı'nın "Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16. maddesi incelendiğinde, ihale konusu işin ifası sırasında ortaya çıkabilecek aykırılık hâllerinin, belirlenen aykırılık hâllerinin oluşması durumunda ceza kesilmeden evvel ihtar yapılıp yapılmayacağının,

aykırılık durumunda kesilecek ceza oranının ve 3'ten az olmamak üzere sözleşmenin feshini gerektirecek aykırılık hâlinin idarece belirlendiği, anılan düzenlemelerin isteklilerin ihaleye katılımını engeller nitelikte olmadığı, dolayısıyla eşit muamele ve rekabet ilkelerine aykırılık teşkil etmediği gibi kanun ve mevzuat hükümlerine de uygun olduğu anlaşıldığından, davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Teknik Şartnamenin 5.1.6. maddesinde düzenlenen 30 günlük sürenin işin kapsamı düşünüldüğünde yetersiz olduğu, kaç adet otobüs ve taksiye M2M hattının takılacağı bilgisinin ihale dokümanında bulunmadığı, bu bilgiye sadece bir önceki operatörün sahip olduğu, söz konusu hat değişim işlemlerinin nasıl yapılacağının, toplanma noktalarının nerelerde olacağının bilinmemesinin belirsizliğe yol açtığı, hat değişimine gelmeyen araçlardaki sorumluluğun yükleniciye ait olmaması gerektiğinin açıkça belirtilmemiş olması sebebiyle, taahhüdün sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ihtimalinin bulunduğu,

önceki operatör tarafından çıkarılacak faturanın yeni yüklenici tarafından karşılanacağına yönelik yapılan düzenlemenin ihale konusu iş kapsamı dışında kalan mali bir yükümlülükle karşı karşıya kalınmasına sebebiyet verdiği, bu fatura tutarının da bilinmediği, söz konusu araçları yüklenicinin zorla getirme yetkisinin bulunmadığı, hatların taşınmasına ilişkin bahse konu düzenlemelerin açıkça önceki operatörü avantajlı konuma getirdiği, bu hâliyle verilecek tekliflerin gerçek maliyetlere ilişkin olamayacağı, dava konusu düzenlemenin sağlıklı bir teklifin verilmesi ve ihaleye katılım noktasında engel oluşturduğu,

rekabeti bozucu nitelikte olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.