Danıştay 13. Daire E.2022/3025 K.2023/2552

- ... - ... - ... - ... - ... - ... - ... - ... - ... - ... İnşaat Malzemeleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

2. (DAVALI) ... Belediye Başkanlığı VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının davalı idare tarafından düzeltilerek onanması; davacı tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İzmir ili, Menemen ilçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi'nde bulunan ve tapunun ... ada,..., ..., ... ve ... sayılı parsellerinde kayıtlı taşınmazların 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca açık teklif usulüyle üç yıl süreyle kiraya verilmesine ilişkin 04/01/2022 tarihinde gerçekleştirilen ihalelerinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihalenin 24-25-26 Aralık 2021 tarihlerinde 3 gün süreyle ilan edildiği, söz konusu ilan metninin ... Odası'na, ... Odası'na, ... Odası'na, Sınırlı Sorumlu ... Kooperatifi'ne, ... Odası'na, ...

Derneği'ne ve mahalle muhtarlıklarına gönderildiği, ilçede düzenli olarak yayınlanan günlük ve haftalık yerel gazete olmaması dolayısıyla da Basın İlan Kurumu İzmir Şube Müdürlüğü'ne gönderilen yazı sonrasında İzmir'de günlük olarak yayımlanan İlkses isimli gazetede 24/12/2021 ve 27/12/2021 tarihlerinde iki gün ilan edildiği anlaşıldığından, ilana ilişkin usullere uyulduğu; dükkanların kiralanmasına ilişkin ihale işlemlerinde şeffaflığın ve rekabet koşullarının sağlanmasının asıl olduğu,

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nda idareye kamu yararı ve hizmet gerekleri çerçevesinde haklı nedenlerin bulunması hâlinde ihaleyi yapıp yapmama hususunda takdir yetkisi tanındığı, davalı idarenin söz konusu takdir yetkisini mevzuata ve kamu yararına aykırı biçimde kullandığı yolundaki iddiaların da açık ve somut biçimde ortaya konulamadığı, dava konusu ihalede açıklık ve rekabet koşullarının sağlandığı anlaşıldığından, davalı Belediye tarafından gerçekleştirilen ihalelerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, kira sözleşmelerinin 10 yıl süre ile uzatılarak kiracılık haklarının güvence altına alınmasına rağmen yapılacak ihale ile taşınmazların üçüncü kişilere verileceğinin ilan edildiği, Belediye'nin hisselerinin büyük bir kısmına sahip olan şirketin ihaleye katılarak ihale bedellerinin yükselmesine neden olduğu, bu durumun 2886 sayılı Kanun'un 2. ve 6. maddelerinin açıkça ihlâli anlamına geldiği; davalı idare tarafından, davacılardan ... 'ın ihaleye katıldığı, ... no.lu dükkan ihalesinin üzerinde kaldığı, idareleriyle sözleşme imzalandığı,

bu nedenle ... bakımından hukuki yarar yokluğu yönünden davanın reddi, ihale konusu dükkanların ihalelerine katılmayan ve istekli olmayan diğer davacılar bakımından ise davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFLARIN SAVUNMALARI

Davalı idare tarafından, davacıların devam eden kira sözleşmelerinin bulunmadığı, encümenin kira sözleşmelerini 10 yıl uzatma gibi bir yetkisinin olmadığı, eski pazar yerinde bulunan ve hâlihazırda tamamen yıkılmış bulunan dükkanların kira sözleşmeleri dolmuş ve fuzuli şagil sıfatıyla dükkanları kullanmaya devam eden şahıslar tarafından 2018 yılı Kasım ayı içerisinde tahliye edilerek boşaltıldığı ve taraflar arasındaki hukukî ilişkinin sona erdiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davacılar tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'NİN DÜŞÜNCESİ

Dairemizin 28/12/2022 tarih ve E:2022/3025 sayılı ara kararı ile davalı idareden ... Organizasyon İnşaat Gıda San. ve Tic. A.Ş.'nin dava konusu kiralama ihalelerinin hangilerine katıldığı ile bu ihalelere ilişkin ihale komisyonu kararları ile birlikte anılan şirket uhdesinde kalan ihale olup olmadığının sorulmuş, davalı idare tarafından ara kararına verilen 09/02/2023 tarihli cevapta, anılan şirketin dava konusu tüm kiralama ihalelerine katıldığı ve sadece ... ve O no.lu dükkanlara ilişkin ihaleleri kazandığı belirtilmiştir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 2. maddesinin ilk fıkrasında, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasında ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması gerekliği ve açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu belirtilmiştir.

Aynı Kanun'un 6. maddesiyle de, ihaleyi yapan idarenin ita amirlerinin, ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanların, bunların eşleri ve ikinci dereceye kadar (ikinci derece dahil) kan ve sıhri hısımlarının ve bu şahısların ortaklarının (bu şahısların yönetim kurullarında görevli olmadıkları anonim ortaklıklar hariç) doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamayacakları kurala bağlanmıştır.

Görüleceği üzere, 2. maddede, ihalelerde uygulanacak ilkeler belirlenmiş, 6. maddede ise bu ilkelerin gereği olarak, ihaleyi yapan kuruluş ile ihale sonucunu etkileyebilecek bir görev ilişkisi bulunanların ihalelere katılmaları yasaklanmıştır.

Bu durumda, ita amiri sıfatıyla ihaleleri onaylama veya iptal etme yetkisine sahip bulunan belediye başkanlarının ya da belediyede ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanların, bunların eşlerinin ve ikinci dereceye kadar (ikinci derece dahil) kan ve sihri hısımlarının ve bu şahısların ortaklarının (bu şahısların yönetim kurullarında görevli olmadıkları anonim ortaklıklar hariç) yönetim ve denetim kurullarında bulundukları belediye şirketlerinin, aynı belediyelerin açlıkları ihalelere girmeleri, 2886 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle belirlenen ilkelerle bağdaşmamaktadır ve 6. madde hükmüne de aykırıdır.

Her ne kadar belediyelere ait şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alan belediye personeli, belediye ihalelerine kendi adlarına katılmamakta iseler de, bu kişilerin görevli oldukları şirketlerin ihalelere katılmaları da 6. madde hükmünün ihlâli sonucunu doğurmaktadır.

Zira yukarıda da ifade edildiği üzere, 6. maddeyle getirilen yasaklama hükmü, esas itibarıyla, ihaleye katılacak olanların ihaleyi yapan kuruluş ile görev ilişkilerinin bulunması hâlinde ortaya çıkması muhtemel sakıncaları önleme amacını taşımaktadır.

İhale işlemlerinde yetkili belediye görevlilerinin yönetim ve denetim kurulunda bulundukları bir şirketin, belediyece açılan ihaleye katılması ise, görev ilişkisinin de ötesinde ihaleyi yapan ile ihaleye katılanın aynı olması anlamına gelmektedir. Böyle bir durum, ihalenin açıklık ve tarafsızlık ilkelerine uygun olarak gerçekleştirileceği konusunda kuşkulara yol açabileceği gibi eşit rekabet koşullarını da ortadan kaldıracaktır.

Bu itibarla, belediyelerin kurdukları veya iştirak ettikleri ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 6. maddesinin 1. bendinde sayılan kişilerin yönetim ve denetim kurullarında bulundukları ticaret şirketlerinin, aynı belediyeler tarafından açılan ihalelere katılmaları, söz konusu Kanun'un 2. ve 6. maddelerindeki hükümlere aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle davacıların temyiz istemlerinin kabulü ile dava konusu ihalelerin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İzmir ili, Menemen ilçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi, ... ada, ..., ..., ..., ... sayılı parsellerde yer alan ve ... olarak bilinen alanda devam eden inşaatın tamamlanması üzerine 04/01/2022 tarihinde Zemin, ... Blok, No:... ..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ..., ... adreslerinde bulunan 15 adet dükkanın 2886 sayılı Kanun'un 45. maddesi uyarınca açık teklif usulüyle üç yıl süreyle kiraya verilmesi amacıyla Menemen Belediye Başkanlığı'nca 04/01/2022 tarihinde gerçekleştirilen ihalelerin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 6. maddesinde, "Aşağıdaki şahıslar doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamazlar: 1. İhaleyi yapan idarenin; a) İta amirleri, b) İhale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanlar, c) (a) ve (b) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve ikinci dereceye kadar (ikinci derece dahil) kan ve sıhri hısımları, d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen şahısların ortakları (bu şahısların yönetim kurullarında görevli olmadıkları anonim ortaklıklar hariç). 2. Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar." kuralı yer almıştır.

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun "Başkan ve meclis üyelerinin yükümlülükleri" başlıklı 28. maddesinde "Belediye başkanı, görevi süresince ve görevinin sona ermesinden itibaren iki yıl süreyle, meclis üyeleri ise görevleri süresince ve görevlerinin sona ermesinden itibaren bir yıl süreyle, belediye ve bağlı kuruluşlarına karşı doğrudan veya dolaylı olarak taahhüde giremez, komisyonculuk ve temsilcilik yapamaz." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davanın, İzmir ili, Menemen ilçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi, ... ada, ... , ..., ..., ... sayılı parsellerde yer alan ve ... olarak bilinen... , ... Blok, No:... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,... ,... ve ... adreslerinde bulunan 13 adet dükkan yönünden incelenmesinden;

Aktarılan mevzuat hükümlerinde, ihaleyi yapan idarenin ita amirlerinin, ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanların, bu şahısların eşleri ve ikinci dereceye kadar (ikinci derece dahil) kan ve sıhri hısımları ile bunların ortaklarının doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamayacakları belirtilmiştir.

2886 sayılı Kanun'un 6. maddesinde, ihaleye katılmaları yasaklanan kişiler sayılmıştır. Bu kişilerin kendi nam ve hesaplarına kamu ihalelerine katılamayacakları hususunda kuşku yoktur. Zaten 5393 sayılı Kanun'un 28. maddesinde de belediye başkanları ile meclis üyelerinin, tek başlarına veya ortaklık suretiyle belediyeye ait bir iş taahhüdünde bulunamayacakları belirtiImiştir. Belediye görevlilerinin, belediyelerin şirketlerdeki hisselerini temsilen şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında bulunmaları ise 2886 sayılı Kanun'un 6. maddesinin yasak hükmü kapsamında değildir. Zira burada ihaleye katılan, maddede sayılan görevliler değil, özel kişiliğe sahip belediye şirketleridir. Belediyelere ait şirketler için ihalelere girme konusunda ayrıca bir yasak hükmü de getirilmemiştir.

Bizzat şirket ortağı olmamaları veya anonim şirketlerde ortak olsalar bile yönetim kurullarında bulunmamaları kaydıyla, Devlet İhale Kanunu'nun 6. maddesinde sayılan kimselerin yönetim ve denetim kurullarında görev aldığı belediye şirketlerinin, aynı belediyeler tarafından açılan ihalelere katılmaları mümkündür. Bu kimselerin görevli bulundukları belediye şirketlerinin ihalelere katılmaları, ihalenin açıklık, tarafsızlık ve eşit rekabet koşulları içinde sonuçlandırılmasına da engel değildir. Zira şirkette kendilerine ait payları bulunmayan ve sadece belediyeyi temsilen yönetim kurulu üyeliği yapan söz konusu kimselerin bu ihalelerden elde edeceği şahsî bir menfaat bulunmamaktadır.

Kanun koyucu; şahsi menfaat ilişkisini, ancak Devlet İhale Kanunu'nun 6. maddesinde sayılan kişilerin, ihaleye giren şirketlerde ortak olmaları hâline bağlamış, hatta bu kişiler bir anonim şirketin ortağı olsalar dahi, yönetim kurullarında görev almamaları kaydıyla ortağı bulundukları anonim şirketin ihaleye katılabilmesine imkân sağlamıştır.

Esasen mezkûr 6. maddede, ihaleye katılamayacak olanlar tek tek ve açık biçimde sayılmış olduğundan, bu yasak hükmünün kapsamının kıyas yoluyla genişletilmesi ve kanun koyucunun iradesi hilâfına yeni yasaklamalar getirilmesi mümkün değildir. Böyle bir yasaklama, bir kısmı münhasıran bazı belediye hizmetlerini yerine getirmek üzere kurulmuş olan bu şirketlerin kuruluş amacını ortadan kaldıracağı için söz konusu hizmetlerde aksamalara da yol açabilecektir.

Öte yandan, söz konusu şirketlerin serbest rekabet ortamı içinde, özel sektörle eşit şartlarda belediye ihalelerine katılmaları, rekabeti engelleyen bir durum değil, aksine rekabet ilkesinin bir gereğidir.

Sonuç olarak, yönetim ve denetim kurallarında, Devlet İhale Kanunu'nun 6. maddesinde sayılan kimseler yer almış olsa dahi, belediyelerin kurdukları veya iştirak ettikleri ticaret şirketlerinin, bu kişilerle ortaklık ilişkisi içinde olmamak kaydıyla aynı belediyeler tarafından açılan ihalelere katılmalarında hukuki bir engel bulunmamaktadır.

Bu itibarla, temyize konu Mahkeme kararının yukarıda belirtilen dükkanların kiralama ihaleleri yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davanın, İzmir ili, Menemen ilçesi, Mermerli Mahallesi, ... Caddesi, ... ada, ...,...,...,... sayılı parsellerde yer alan ve ... olarak bilinen ... , ... Blok, No:... ve ... adreslerinde bulunan 2 adet dükkan yönünden incelenmesinden;

Dairemizin 28/12/2022 tarih ve E:2022/3025 sayılı ara kararı ile davalı idareden ... Organizasyon İnşaat Gıda San. ve Tic. A.Ş.'nin dava konusu kiralama ihalelerinin hangilerine katıldığı ile bu ihalelere ilişkin ihale komisyonu kararları ile birlikte anılan şirket uhdesinde kalan ihale olup olmadığı sorulmuş; davalı idare tarafından ara kararına verilen 09/02/2023 tarihli cevapta anılan şirketin dava konusu tüm kiralama ihalelerine katıldığı ve sadece ... ve ... no.lu dükkanlara ilişkin ihaleleri kazandığı belirtilmiştir.

Dosyanın incelemesinden, ... Org. İnş. Gıda San. ve Tic. A.Ş.'nin tek paylı anonim şirketi olduğu; ... 'ın şirketin yönetim kurulu başkanı olarak 25/02/2021 tarihinden 25/02/2024 tarihine kadar temsile yetkili olduğu, anılan şirket üzerinde kalan ... ve ... no.lu dükkanlara ilişkin ihalelerin ita amiri sıfatıyla ... tarafından onaylandığı, akabinde anılan şirkete söz konusu dükkanlara ilişkin sözleşme imzalandığı görülmüştür.

Bu itibarla, ihale tarihi itibarıyla anılan şirketin şirket yönetim kurulu başkanı ve aynı zamanda ihale komisyonu başkanı ... 'ın ita amiri sıfatıyla söz konusu ihaleleri onaylamasının ve sözleşme imzalamasının 2886 sayılı Kanun'un 6. maddesinde düzenlenen yasak kapsamında bulunduğundan söz konusu ihalelerde hukuka uygunluk, bu ihaleler yönünden davanın reddi yönündeki Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.