Danıştay 13. Daire E.2022/3102 K.2022/3643

Otomotiv Nakliye Ticaret Sanayi Ltd. Şti.

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Bayburt Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü'nce 02/12/2021 tarihinde açık ihale usûlü ile gerçekleştirilen "Bayburt Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü Personel Çalıştırılmasına Dayalı Olmayan Araç Kiralama (Şoför Dahil-Yakıt Hariç)" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun bazı iddialar yönünden esastan, bazı iddialar yönünden usulden reddine ilişkin 29/12/2021 tarih ve 2021/UH.I-2362 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının 3., 4., 5., 6., 7., 8-b ve 10. iddialara ilişkin kısmının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 1-Davacının 3., 4., 6., 7. ve 10. iddialarına ilişkin olarak:

Davacı tarafından dokümanın 25/11/2021 tarihinde indirildiği, 26/11/2021 tarihinde dokümana yönelik olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarece bu başvuruya 29/11/2021 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen yazı ile cevap verildiği, söz konusu cevap yazısı üzerine cevap yazısının tebliğini izleyen on gün içinde Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, 10/12/2021 tarihinde aynı hususlar yönünden idareye tekrar başvuru yapıldığı,

akabinde 17/12/2021 tarihinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusu yapıldığı dikkate alındığında, iddiaların ihale dokümanına yönelik olduğu ve ihale dokümanına yönelik başvuruların ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılmasının zorunlu olduğu, ihale tarihinin 02/12/2021 olduğu ve idareye şikâyet başvurusunun 10/12/2021 tarihinde yapıldığı, ayrıca idareye yapılan 26/11/2021 tarihindeki şikâyet başvurusuna karşılık idarece verilen 29/11/2021 tarihli cevap yazısının tebliğini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı,

başvurunun bu süre geçtikten sonra 17/12/2021 tarihinde yapıldığı anlaşıldığından, mezkur iddialar yönüyle başvurunun süre yönünden reddedilmesine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

2-Davacının 5. iddiasına ilişkin olarak:

İtirazen şikâyet başvurusunun 5. maddesinde yer verilen iddia konusuna 26/11/2021 ve 10/12/2021 tarihli idareye şikâyet başvurularında yer verilmediği dikkate alındığında, davacı tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddialar itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceğinden davacının 5. iddiasının şekil yönünden reddedilmesine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

3-Davacının 8-b iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.25. maddesi uyarınca 4857 sayılı Kanun'un 55. maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin haklarının idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacağı ve izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceği dikkate alındığında, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının talep edilmeyeceği ve idarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerektiği;

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan birim fiyat teklif cetvelinde (ihale üzerinde bırakılan Taner Yıldırım tarafından idarece düzenlenen ve ihale bilgilerini içeren Standart Form KİK15.5B/EKAP.H nolu birim fiyat teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetvelinin sunulduğu görülmüştür) idarenin dokümanda düzenlemiş olduğu belirlemelere uygun şekilde teklifte bulunulduğu, öte yandan, ihalede hesaplanan sınır değerin üzerinde fiyat teklifinde bulunduğu anlaşıldığından, Kurul kararının bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, yukarıda yer verilen iddialar bakımından, dava konusu Kurul kararı hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, uyuşmazlığa konu ihaleye ait Teknik Şartname'nin 7. maddesinde, izne ayrılan sürücünün yerine yüklenici tarafından aynı nitelikte personel temin edilmesinin istenildiği, ancak izinde olan personel yerine çalıştırılacak personelin ücreti hakkında bir düzenleme yapılmadığı, ek şoför sayısı ve ücretinin yaklaşık maliyete dahil edilmediği, anılan madde ile 4857 sayılı Kanun'un 55. maddesinin ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.25. maddesinin çeliştiği, şirketleri yıllık izne ayrılıp yerine gelecek şoför maliyetini de hesaplayarak teklif verdiği hâlde ihale üzerinde kalan isteklinin yıllık izinde olacak sürücülerin yerine gelecek personel için bir maliyet hesabı yapmadığı, bu durumun eşitlik ve şeffaflık ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Kurul kararında belirtilen hususlar tekrar edilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının davacının 8-b iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmının onanması, diğer iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmının ise Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

"Bayburt Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü Personel Çalıştırılmasına Dayalı Olmayan Araç Kiralama (Şoför Dahil-Yakıt Hariç)" ihalesi 02/12/2021 tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilmiştir.

Söz konusu ihaleye ilişkin olarak ihale ilanı 09/11/2021 tarihinde yayımlanmış, davacı tarafından 25/11/2021 tarihinde ihale dokümanı satın alınarak 26/11/2021 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, başvurunun idarece 29/11/2021 tarihli yazı ile reddi üzerine Kurul'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmamış, 10/12/2021 tarihinde tekrar şikâyet başvurusunda bulunulmuş, başvurunun 14/12/2021 tarihli yazı ile reddi üzerine 17/12/2021 tarihinde Kurul'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Kurul tarafından itirazen şikâyet başvurusunun 1., 3., 4., 6., 7., 8-a, 10. ve 11. iddialara yönelik kısmı süre yönünden, 2. ve 5. iddialara yönelik kısmı süre ve şekil yönünden, 8-b iddiasına yönelik kısmı ise esas yönünden reddedilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri.

55. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik ve ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihten itibaren başlayacağı;

ikinci fıkrasında, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin aktarılan süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği.

56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet sürecinde aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1. Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 8-b. iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır. 2. Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 3., 4., 6., 7. ve 10. iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmının incelenmesine gelince;

Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun'da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, ihale ilanında yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik ve ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihten başlayarak 10 gün olduğu,

ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin bu süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılabileceği anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, ihale dokümanına yönelik olan mezkur iddiaların ilk kez 26/11/2021 tarihli şikâyet başvurusunda ileri sürüldüğü, anılan başvurunun reddine ilişkin 29/11/2021 tarihli işlemde ilgilinin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağının ve sürelerinin gösterilmediği ve bu işleme ilişkin itirazen şikâyet başvurusu yapılmadığı; ihale dokümanına yönelik olan mezkur iddiaların 10/12/2021 tarihli şikâyet başvurusunda ikinci kez ileri sürüldüğü, şikâyetin 14/12/2021 tarihli işlemle reddi üzerine 17/12/2021 tarihinde Kurul'a itirazen şikâyet başvurusu yapıldığı, söz konusu itirazen şikâyet başvurusunun sadece 14/12/2021 tarihli şikâyet başvurusunun reddi işlemine yönelik olduğu, 29/11/2021 tarihli şikâyet başvurusunun reddi işleminin başvuruya konu edilmediği görülmüştür.

Davacının ihale dokümanını 25/11/2021 tarihinde edindiği ve uyuşmazlık konusu ihalenin 02/12/2021 tarihinde gerçekleştirildiği, dokümana itiraz kapsamındaki hukuka aykırılık iddialarına ilişkin tüm hususların 10 gün içinde ve her hâlükârda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar şikâyet başvurusuna konu edilebileceği, ihale dokümanına yönelik olan mezkur iddialar ilk kez 26/11/2021 tarihli şikâyet başvurusunda ileri sürülmüş ise de, anılan başvurunun reddine ilişkin işlemin uyuşmazlık konusu edilmediği,

işbu uyuşmazlığın ihale tarihinden sonra söz konusu iddiaların ikinci kez ileri sürülerek yapılan 10/12/2021 tarihli şikâyet başvurusunun reddi üzerine yapılan 17/12/2021 tarihli itirazen şikâyet başvurusu hakkında alınan Kurul kararından kaynaklandığı dikkate alındığında, söz konusu iddialara yönelik başvurunun dokümana itiraz niteliğinde olduğu ve süresinde yapılmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının, itirazen şikâyet başvurusunda yer verilen 3., 4., 6., 7. ve 10. iddiaların süre yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararının anılan iddialara yönelik kısmında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

3. Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 5. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmının incelenmesine gelince;

Dosyanın incelenmesinden, ihale dokümanına itiraz niteliğinde olan 5. iddiaya hem 26/11/2021 tarihli şikâyet başvurusunda hem 10/12/2021 tarihli şikâyet başvurusunda yer verildiği, ancak ihale dokümanına yönelik olan söz konusu iddiaya ilişkin yapılan itirazen şikâyet başvurusunun işbu kararın "Hukuki Değerlendirme" kısmının 2. maddesinde yer verilen gerekçeyle süresinde olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, söz konusu iddiaya yönelik başvurunun dokümana itiraz niteliğinde olduğu göz önüne alındığında süresinde yapılmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının, itirazen şikâyet başvurusunda yer verilen 5. iddianın süre yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararının anılan iddiaya yönelik kısmında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.