Danıştay 13. Daire E.2022/313 K.2023/2115

2- ... VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı ... VEKİLİ : Av. ...

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ... Belediye Başkanlığı VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karabağlar Belediye Başkanlığı’nca 02/08/2019 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Hazır Öğle Yemeği Hizmeti Alımı” ihalesi üzerinde kalan ve sözleşme imzalayan davacı şirketin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25/f maddesinde, "Mücbir sebepler dışında ihale doküman ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek" şeklinde yer verilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu tespit edildiğinden bahisle davacı şirketin ve sermayesinin tamamına sahip ortağı olan ...’in 1 (bir) yıl süreyle kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin 30/01/2020 tarih ve 31024 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararda.

26/08/2019 tarihinde davacı şirket ile Karabağlar Belediyesi arasında sözleşme imzalandığı, 16/09/2019 tarihinde sözleşmenin ifasına başlanıldığı, ilk haftadan itibaren yemek hizmetinden yararlanan personelden şikâyetler gelmeye başladığı, 17/09/2019-14/10/2019 tarihleri arasında hizmetin Teknik Şartname'ye uygun olarak yerine getirilmediğine ilişkin 12 adet tutanak tutulduğu, bu tutanaklardan 17/09/2019 tarihli tutanakta bulgur pilavı ve tarhana çorbasının nefasete uygun olmadığı, 24/09/2019 tarihli tutanakta makarnanın soğuk servis edildiği,

25/09/2019 tarihli (3 ayrı) tutanakta ekmeğin Teknik Şartname'nin 5.8. maddesine aykırı servis edildiği, yine Teknik Şartname'nin 13.10. maddesine aykırı olarak personel değişikliği yapıldığı ve servis edilen biber dolmasının içinden tırtıl çıktığı, 27/09/2019 tarihli tutanakta pirinç pilavının kırık pirinçten yapıldığı ve lapa olduğu, 01/10/2019 tarihli tutanakta bulgur pilavından saç teli çıktığı, 04/10/2019 tarihli tutanakta tas kebabındaki et içeriğinin Teknik Şartname'de belirtilen gramajdan çok daha az olduğu, 11/10/2019 tarihli tutanakta getirilen yemeğin saat 12:50 civarında bittiği ve 51 kişinin yemek hizmetinden faydalanamadığı,

14/10/2019 tarihinde tutulan tutanakta (3 ayrı tutanak) orman kebabının 30 gr et ortalaması ile servis edildiği, yemeğin saat 12.45 civarında bittiği ve davacı şirket tarafından temin edilmesi gereken zeytinyağının bulunmadığı, temizlik şartlarına uyulmadığı ve davacı şirkete bağlı çalışanların görevlerinin başında olmadığı tespitlerine yer verildiği, 17/09/2019 tarihli tutanak üzerine alınan numunelerin analizi sonucunda yemekte farklı bir koku olduğu, 18/10/2019 tarihli tutanağa ait analiz raporunda ise et dönerin içinde soya bulunduğunun tespit edildiği,

... tarih ve ... sayılı yazı ile davacı şirkete ihtar çekilerek tutulan tutanakların 10 adetten fazla olması nedeniyle aksaklıkların 10 gün içerisinde giderilmesi gerektiği aksi hâlde sözleşmenin feshedileceğinin bildirildiği, buna rağmen aksaklıkların davacı şirket tarafından giderilmediği, davacı şirketin tutulan tutanaklar üzerine uygulanan cezai işlemlere itiraz etmediği ve dava açmadığı, yemek hizmetin başlamasından itibaren toplam 102 kişinin yemekleri şikâyet ederek yemek hizmetinden faydalanmak istemediğini belirterek şikayette bulunduğunun tespit edildiği;

Bu durumda, davacı şirketin, sözleşmede belirtilen yükümlülüklerini sözleşmeye uygun olarak yerine getirmediği anlaşıldığından, işin sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmediğinden bahisle davacıların 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, müdahil Belediyece sözleşmeyi feshedebilmek ve sözleşmede öngörülen tutanak sayısını en kısa zamanda tamamlamak amacıyla, gerçeğe aykırı ve Teknik Şartname hükümleri ile de örtüşmeyen tutanaklar düzenlendiği,

Sözleşme'nin 19. maddesi ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 26 ve 32. maddesine göre taahhüdünü sözleşme ve ihale dokümanına uygun yerine getirmediğinin tespit edilebilmesi için, bu tespitten önce kendisine çağrı yapılmış olması ve tespitin şirket temsilcisi ve kontrol teşkilatı tarafından birlikte yapılması gerektiği, Sözleşme'nin 19. maddesinde işin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanakları, kontrol teşkilatı ile yüklenicinin birlikte tutması, tutanakları yüklenicinin de imzalaması gerektiğinin özellikle vurgulandığı, sadece yüklenicinin yapılan çağrıya uymaması,

incelemelere katılmaması ve tutanakları imzalamaması hâlinde kontrol teşkilatının kayıtlarının esas alınacağı, Sözleşme'nin 19. maddesindeki hükmün mefhumu muhalifinden yapılacak incelemelere yüklenici veya vekilinin çağrılmaması, incelemelerin yüklenicinin gıyabında yapılması hâlinde kontrol teşkilatının kayıtlarının esas alınamayacağı ve geçerli kabul edilemeyeceğinin anlaşıldığı, söz konusu tutanaklarda sadece kontrol teşkilatı üyelerinin isim ve imzalarının bulunduğu, şirket temsilcisinin imzasının bulunmadığı, tutanaklar düzenlenirken şirket temsilcisine bir davet yapılmadığı,

hiçbir tutanakta davacı şirkete inceleme ve tespit için davet yapılmasına rağmen müvekkil şirket temsilcisinin bu davete uymadığı ve tespite katılmadığına dair bir açıklama bulunmadığından Sözleşme ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'ne aykırı olarak şirket temsilcisinin yokluğunda tek taraflı olarak yapılan tespit üzerine düzenlenen tutanakların geçerli kabul edilemeyeceği, Teknik Şartname’nin 4.3. maddesine göre, denetimde sorunla karşılaşılması hâlinde önce kontrol komisyonu tarafından durumun idareye bildirilmesi gerektiği, idarenin de yükleniciye önerilerde bulunarak sorunun çözümünü istemesi gerektiği,

aynı sorunun devam etmesi ve giderilmemesi hâlinde tutanak düzenlenebileceği, her sorun çıktığında idareye ve kontrol teşkilatına tutanak düzenleme hak ve yetkisi verilmediği, kontrol komisyonu tarafından tutanaklar düzenlenmeden önce idare tarafından şirketlerinin hiçbir sorunun çözümü hususunda uyarılmadığı, kendilerine uyarı yapılmadan kötü niyetli olarak tutanak düzenlendiği, bazı tutanaklarda Teknik Şartname’ye hangi nedenle aykırılık bulunduğunun belirtilmediği, idarenin kusuru olan hâllerde dâhi şirketlerinin kusurlu gösterilerek tutanak düzenlendiği,

Teknik Şartname’nin 5.11. maddesine göre, kontrol komisyonunca bir yemeğin dağıtımının Teknik Şartname’nin herhangi bir maddesine aykırı bulunması hâlinde, o gün o yemeğin dağıttırılmaması, yemek saatine kadar yeni bir yemeğin verilmesinin yükleniciden talep edilmesi, Teknik Şartname’ye uygun bir yemeğin verilememesi hâlinde tutanak tutulması gerekirken, Teknik Şartname’ye aykırı hareket edilerek, hem yemeğin dağıttırıldığı, hem de tutanak tutulduğu, hukuka aykırı şekilde tutulan tutanaklara dayanarak tesis edilen işlemin de hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı yanında müdahil tarafından, davacı şirketin ihale dokümanı ve Sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhütlerini yerine getirmediği, yemek hizmeti alan idare personelinin şikâyetleri doğrultusunda Teknik Şartname hükümleri uyarınca tutanak düzenlendiği, davacı firmaya ihtar çekildikten sonra 1 ay süre verildiği, ancak yemek kalitesinin düzeltilmemesi üzerine sözleşmenin feshedildiği,

davacı şirketin verdiği yemek hizmeti sürecinde bir çok personelin yemeklerden şikâyet ederek yemek hizmetinden faydalanmaktan vazgeçtiği, sözleşme feshinden sonra tekrar ihale yapılana kadar geçen 2 aylık süreçte personele yemek hizmeti verilemediği dikkate alındığında idarelerinin davacı ile imzalanan sözleşmenin feshi için kasti olarak kötü niyetli davranmasının beklenemeyeceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Davalı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.