Danıştay 13. Daire E.2022/3237 K.2022/3685

2. …İnşaat Anonim Şirketi VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Hizmetleri Proje Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: … Ulaşım ve Doğalgaz Hizmetleri Proje Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nce açık ihale usulüyle … tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "AŞTİ Çatı Tadilatı Yapım İşi" ihalesinin iptaline ilişkin … tarih ve … sayılı ihale komisyonu kararının iptali için davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddine yönelik 11/05/2022 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; anılan ihaleye davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklif vermesi üzerine tek istekli ile gerekli rekabet koşullarının oluşmadığına karar verilerek idarece ihalenin iptaline karar verildiği, davacılardan. İnş.

A.Ş. tarafından 06/05/2022 tarihinde şikâyet yoluna başvurulduğu, 11/05/2022 tarihinde ise davalı idare tarafından şikâyetin reddi kararı verildiği; gerek 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda, idare tarafından ihalenin iptal edilmesinin daha önce yapılan şikâyet başvurusundaki gerekçelerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı noktasında bir ayrım yapılmadan ihalenin iptaline ilişkin işlemlerden şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceğinin belirtilmesi,

gerekse İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ düzenlemesinde, ihalenin idare tarafından iptaline ilişkin karardan önce idareye herhangi bir sebeple şikâyet başvurusu yapılmış olmasının ihalenin iptaline ilişkin karar hakkında da itirazen şikâyet başvurusu yapılmasını gerektireceğine ilişkin kuralı göz önüne alındığında, idareye şikâyet başvurusu yapıldığı ve anılan başvuru sonucu ret işleminin tesis edildiği,

uyuşmazlık konusu ihalenin iptaline ilişkin karar üzerine Kurum’a itirazen şikâyet başvurusu yapılmasının idari dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu yol olduğu ve bu yol tüketilmeksizin açılan davalarda, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. ve 15. maddeleri düzenlemelerinin uygulanması gerektiği anlaşıldığından, dava konusu işleme karşı idarî başvuru yolları tüketilmeden açılan davada idarî mercii tecavüzü bulunduğu, dava dilekçesinin merciine tevdi edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu’na tevdiine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, uyuşmazlıkta idarî yargının görevli olduğu, işlemde başvuru yolu ve süresinin hukuka uygun olarak gösterilmediği, ihalede rekabet ortamının sağlanması için birden fazla isteklinin bulunmasının gerekmediği, ihalenin iptaline yönelik işlemin Kamu İhale Kurulu kararları ve Danıştay içtihatlarına aykırı olduğu, idarenin iptal yetkisini kamu yararına uygun kullanmadığı, ihalenin iptaliyle kamu zararının ortaya çıktığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davanın süresinde açılmadığı, idarî mercii tecavüzü bulunduğu, davacıların dava açmakta menfaatlerinin bulunmadığı, davacıların dürüstlük kuralına aykırı davrandıkları, işlemin yürütmesinin durdurulması için gereken şartların oluşmadığı, ihalenin iptaline ilişkin takdir yetkisinin hukuka uygun olarak kullanıldığı, yeni ihalenin daha az bir bedelle sonuçlandığı, iptal edilen ihalede rekabet ortamının oluşmadığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

… Ulaşım ve Doğalgaz Hizmetleri Proje Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından, 26/04/2022 tarihinde "AŞTİ Çatı Tadilatı Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir. İhalede tek istekli davacıların oluşturduğu iş ortaklığıdır. İhale komisyonu, ihaleye yeterli katılımın olmaması, tek istekliyle rekabet koşulunun sağlanamayacağı gerekçesiyle … tarih ve … sayılı kararla ihalenin iptaline karar vermiş ve anılan karar aynı gün EKAP üzerinden davacılara bildirilmiştir. Davacılar tarafından, 06/05/2022 tarihinde bu karara karşı itiraz edilmiş ancak davalı idarece 11/05/2022 tarihinde başvurunun reddine karar verilmiştir. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "İhalenin karara bağlanması ve onaylanması" başlıklı 40. maddesinde, 37 ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek ihale yetkilisinin onayına sunacağı, kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanlarının, teklif edilen bedellerin, ihalenin tarihinin ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığının, ihale yapılmamış ise nedenlerinin belirtileceği, ihale yetkilisinin,

karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği, ihalenin; kararın onaylanması hâlinde geçerli, iptal edilmesi hâlinde ise hükümsüz sayılacağı kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise, ihalenin iptaline ilişkin kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallardan, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun’da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ancak, ihalenin iptaline ilişkin kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği anlaşılmaktadır.

Başka bir anlatımla, herhangi bir şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın ihalenin idarece re'sen iptal edilmesi durumunda, Kamu İhale Kurumu'nun inceleme görev ve yetkisi bulunmadığından, ihalenin iptaline ilişkin işleme karşı dava açma süresi içinde doğrudan yetkili idare mahkemesinde dava açılabilir.

Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlığa konu ihalenin, ihale komisyonunun 27/04/2022 tarihli kararı ile 4734 sayılı Kanun’un 40. maddesi uyarınca iptaline karar verildiği, Dairemizin 07/09/2022 tarihli ara kararıyla davalı idareden, uyuşmazlık konusu ihaleye yönelik olarak, ihalenin iptali kararından önce idareye herhangi bir şikâyet başvurusu yapılıp yapılmadığının sorulduğu, davalı idarenin 05/10/2022 tarihli cevabî yazısında, ihalenin ilan edildiği tarih ile iptal edildiği tarih arasında idareye herhangi bir şikâyet başvurusu yapılmadığının bildirildiği görülmektedir.

Dava konusu ihalenin idarece iptal edilmesi, iptal işleminden önce idareye herhangi bir şikâyet başvurusunda bulunulmaması ve iptal kararının şikâyet başvurusu üzerine alınmamış olması nedeniyle Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet başvurusunu inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolu mevcut olmadığından idarî merci tecavüzünden bahsedilemeyecektir.

Bu itibarla, davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından ihalenin idarece iptali üzerine açılan işbu dava hakkında bir karar verilmesi gerekirken, dava dilekçesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca merci tecavüzü nedeniyle Kamu İhale Kurumu’na tevdii yönünde verilen temyize konu Mahkeme kararında usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.