Danıştay 13. Daire E.2022/3332 K.2022/3843

Dava konusu istem: Muğla Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı'nca 16/11/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Muğla Büyükşehir Belediyesi Sınırlarında 2022 Yılı İçerisinde Vektörle Mücadele Hizmeti Alımı İşi" ihalesine ait ihale dokümanına yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 22/12/2021 tarih ve 2021/UH.II-2327 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının 1. iddiasına ilişkin olarak, ihale konusu işe uygun olarak yeterlik kriterlerine esas belgelerin belirlenmesinin ihaleyi yapan idarenin takdirinde olduğu, ihaleyi yapan idarece söz konusu iddiaya ilişkin şikâyet başvurusunun reddine dair işlemde, "İdari Şartname'nin 7.5.4. maddesinde yer alan belgelerin teklif dosyasında sunulmasının talep edilmesinin nedeninin, Teknik Şartname içerisinde özellikleri belirtilen ilaçların istekliler tarafından sunulan belgeler üzerinden incelemesinin yapılarak etken maddesi ve içeriği bağlamında uygunluğunun tespitinin yapılmasıdır.

Şöyle ki, vektörle mücadelede ana unsurlardan olan ilaçlarda işin başlangıcı veya devamında yaşanabilecek bir sıkıntının neticesi toplum sağlığı açısından telafisi zor sonuçlar doğurabileceğinden, idarenin takdirinde olmak üzere ihale aşamasında belge talep edilmesinde herhangi bir mevzuata aykırılık bulunmamaktadır." ifadelerine yer verildiği,

söz konusu cevap dikkate alındığında ihaleyi yapan idare tarafından, Teknik Şartname'de özellikleri belirtilen ilaçların istekliler tarafından sunulan belgeler üzerinden incelemesinin yapılarak etken maddesi ve içeriği bakımından uygunluğunun tespitinin yapılması amaçlandığından dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 2. iddiasına ilişkin olarak, yaklaşık maliyete ilişkin hususların, yaklaşık maliyet açıklanmadan ihale dokümanına yönelik şikâyet ve akabindeki itirazen şikâyet başvurusu aşamasında incelenmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 3. iddiasına ilişkin olarak, Teknik Şartname'nin itirazen şikâyet başvurusuna konu 16.3. maddesinde sözleşmeye aykırı davranışlarda bulunarak sözleşmenin feshine neden olan yüklenicinin, ihaleyi yapan idarenin doğacak zararlarının tazmininden yükümlü olacağına yönelik düzenlemeye yer verildiği; Sözleşme Tasarısı'nın 16. maddesinde de sözleşmenin hangi hâllerde feshedileceğine ilişkin düzenlemelere yer verildiği; söz konusu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, Teknik Şartname'nin 16.3. maddesi ile Sözleşme Tasarısı'nın 16. maddesinde yer alan kuralların, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 22. maddesinin beşinci fıkrasına uygun olarak düzenlendiği anlaşıldığından dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 4. iddiasına ilişkin olarak, dava konusu ihaleye ait işin personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı olduğu, söz konusu ihalelerde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmayacağı, söz konusu giderlerden asıl işveren konumundaki ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işvereni olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, ayrıca ihalenin konusunun hizmet alımı işi olduğu, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı'nın 22. maddesinde, "22.1.

Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartname'nin altıncı bölümünde belirlenmiş olup, yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür." kuralının yer aldığı.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin "Çalışanların özlük hakları" başlıklı 38. maddesinde, çalışanların hakları ve çalışma şartlarına ilişkin düzenlemelerin yer aldığı, bu kapsamda davacının teklifini oluşturmada herhangi bir engelin bulunmadığı;

Ayrıca, davacının, söz konusu hususların yaklaşık maliyet hesabına dahil edilip edilmediği iddiasına ilişkin olarak, yaklaşık maliyete ilişkin hususların, yaklaşık maliyet açıklanmadan ihale dokümanına yönelik şikâyet ve akabindeki itirazen şikâyet başvurusu aşamasında incelenmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 5. ve 9. iddialarına ilişkin olarak, ihalenin, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında, belediyelerin personel çalıştırılmasına dayalı olarak hizmet alımı gerçekleştiremeyeceğine ilişkin yasağa aykırı bir yönünün bulunmadığı,

ihale konusu işte çalıştırılacak 225 personelin unvanları ile Teknik Şartname'de aranılan kriterler dikkate alındığında (biyosidal ürün uygulayıcısı, ziraat mühendisi/veteriner hekim, biyolog/kimyager, engelli biyosidal ürün uygulayıcısı, büro memuru ve engelli büro memuru) söz konusu personelin vektörle mücadele (ilaçlama) işinde çalıştırılacağı, ihale konusu işte çalıştırılacak şoförlerin sayısının ise ilaçlama işinde kullanılmak üzere kiralanan 54 adet çift kabin pick up ile aynı olduğu,

bu kapsamda ilgili personelin de ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacağı, Biyosidal Ürünlerin Kullanım Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'te, biyosidal ürün uygulayıcı sertifikasının ve biyosidal ürün mesul müdürlük sertifikasının, biyosidal ilaç kullanılarak yapılacak ilaçlamalara ilişkin sertifikalar olduğu, Teknik Şartname düzenlemesinin anılan Yönetmeliğe uygun olduğu;

Bu kapsamda, ihaleyi yapan idarece hazırlanan Teknik Şartname'de söz konusu hizmet alımında ilaç alımı, ilaçlama işinde personel çalıştırılması, ilaçlamada kullanılması için araç kiralanması ve ilaçlamada çalıştırılacak personelin giyecek alımı işlerinin bulunduğu, dava konusu ihalenin vektörle mücadele hizmeti alımı işi (ilaçlama) olduğu dikkate alındığında, ihale konusu iş kapsamında yer alan hizmet işlerine ilişkin kalemler ile mal alımı kalemleri arasında kabul edilebilir doğal bir bağlantının bulunduğu, işin, hizmet alımları ihalelerinde uygulanacak esas ve usullere göre ihaleye çıkarılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının anılan iddialara ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 6. iddiasına ilişkin olarak, ihaleyi yapan idarece, 54 adet çift kabin pick up aracın teklif fiyatına dahil olduğunun düzenlendiği, ihale dokümanı uyarınca araçların bakım, onarım, vergi vb. giderlerinin yüklenici tarafından karşılanmasının öngörüldüğü,

her ne kadar, ihale dokümanında söz konusu araçların çalıştırılacağı km/saat bilgilerine ilişkin herhangi bir belirleme yapılmadığı görülmekte ise de, söz konusu ilaçlama işinin Muğla Büyükşehir Belediyesi sınırlarında yapılacağı dikkate alındığında, her isteklinin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince, kendi tecrübeleri çerçevesinde, işin türü, miktarı, işin yapılacağı yer gibi unsurları dikkate alarak ihale konusu iş kapsamında kullanılacak araçlara ilişkin maliyeti öngörebileceği,

bu nedenle söz konusu düzenlemenin teklif verilmesine engel oluşturmadığı anlaşıldığından dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 7. iddiasına ilişkin olarak, İdari Şartname'nin ekindeki tablo ile birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, her ne kadar, dava konusu ihaleye hizmet alımı olarak çıkılmışsa da itirazen şikâyet başvurusuna konu ilaçların temininin mal alımı şeklinde gerçekleştirileceğinin öngörüldüğü,

bu kapsamda alınacak ilaçların kullanım sürelerinin işin süresiyle sınırlandırılmasının beklenemeyeceği, ihaleyi yapana idarece, şikâyet başvurusunun reddine dair işlemde, "Teknik Şartname'nin 15.4. maddesindeki düzenleme, gerek istekli tarafından ithal ilaç tedariki yapılacak ise gümrük ve nakliyede geçecek süre gerekse hava koşulları nedeniyle yıl içerisinde tüketilemeyecek olan ilaçlar var ise işin yapıldığı yılı takip eden yıl içerisinde son kullanma tarihi geçmeden tedarik edilen ilaçların kullanımı için yapılmıştır.

Bu şekilde hem istekliye ürün tedarikinde gerekli zaman tanınmış hem de ürünlerin kullanılamaması durumunda son kullanma tarihlerinin geçmesinin önüne geçilerek, oluşması muhtemel kamu zararının önlenmesi amaçlanmıştır." ifadelerine yer verildiği, bu kapsamda, ihaleyi yapan idare tarafından yapılan düzenlemelerde herhangi bir hukuka aykırılığın ve teklif verilmesini engelleyen bir durumun olmadığı anlaşıldığından dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 8. iddiasına ilişkin olarak, ihale konusu işi yürütecek olan yüklenicinin kendi sorumluluk alanlarına ihaleyi yapan idarenin de dahil olmasının beklenemeyeceği, yüklenicinin görev ve sorumluluğunda olan kriterlere göre tekliflerin hazırlanması gerektiği, ihaleyi yapan idarenin ihale konusu iş için iş yeri teslimini yapmakla, yüklenicinin de ihale konusu işi ihale dokümanı kriterlerine göre yerine getirmekle yükümlü olduğu, davacı tarafından itirazen şikâyete konu edilen hususların işçi sağlığı ve iş güvenliğine yönelik olduğu,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesinde de belirtildiği üzere yüklenicinin bizzat çalıştıracağı personelin işçi sağlığı ve iş güvenliğine yönelik tüm önlemleri almakla ve doğacak zararları karşılamakla yükümlü olduğu anlaşıldığından dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 1. iddia yönünden, ihaleyi yapan idarece, İdari Şartname'nin 7.5.4. maddesinde yer alan belgelerin teklif dosyasında sunulmasının istenmesi nedeniyle ihaleye katılan istekli sayısının azalacağı ve rekabetin engelleneceği.

2. iddia yönünden, dava konu işin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı olması nedeniyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.3.5. maddesinde yer alan açıklamalar kapsamında aşırı düşük teklif açıklamalarında ve yaklaşık maliyet hesaplamasında işçilik giderleri için sözleşme ve genel giderlerin %4 olarak hesaplanmaması gerektiği hâlde, bu kural dikkate alınmaksızın ihdas edilen düzenlemenin hukuka aykırı olduğu.

3. iddia yönünden, Teknik Şartname'nin 16.3. maddesi ile Sözleşme Tasarısı'nın 16. maddesinde yer verilen düzenlemeler nedeniyle, ihaleye katılımın azaldığı, ihale mevzuatında yer almayan, genel hukuk ilkelerine aykırı düzenlemelerin ihale dokümanında yer alamayacağı.

4. iddia yönünden, yüklenicilerin kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğünün bulunmadığı, dava konusu ihaleye ait ihale dokümanında yer alan düzenlemelerin hukuka aykırı olduğu, tekliflerin oluşturulmasında tereddüde neden olduğu.

5. ve 9. iddialar yönünden, ihale konusu işin, mal ve hizmet alımı ile araç kiralama hizmet işlerini kapsadığı, ihale konusu işin parasal hacim büyüklüğü ve iş deneyimi sahibi şirket sayısının azlığı nedeniyle ihaleye katılımın azaldığı, kısmî teklif verilmesinin engellenmesinin hukuka aykırı olduğu, 696 sayılı KHK uyarınca belediyelerin bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapamayacağı, dava konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu,

ancak farklı nitelikteki ihtiyaçların aynı ihalede toplanarak yaklaşık maliyetin oluşturulması suretiyle işçilik giderinin yaklaşık maliyet içerisindeki oranının %70'in altına düşürüldüğü, hizmet ve mal alımının birlikte ihale edildiği, bu durum yeterlik kriterlerinin belirlenmesini etkilediğinden ihale dokümanında bu yönde yapılan düzenlemelerde hukuka uygunluk bulunmadığı.

6. iddia yönünden, Teknik Şartname'de yer verilen araçlar için günlük km veya çalışma saati bilgilerine yer verilmediği, ilgili araçların bakım onarım maliyetleri, kat edilen mesafe ve çalışma saatine göre belirlendiği için sağlıklı maliyet hesaplaması yapılamayacağı ve teklif fiyatı oluşturulamayacağı, bu durumun hukuka aykırı olduğu.

7. iddia yönünden, Sağlık Bakanlığı tarafından yayınlanan biyosidal ürünlerle ilgili mevzuata göre, bu ürünlerin kullanım süresinin 2 yılla sınırlı tutulduğu, işin süresinin 12 ay olduğu göz önüne alındığında, yerli ve yabancı ilaçların son kullanım tarihlerinin maksimum 12 ay ile sınırlı olması gerektiği hâlde teslim tarihi itibarıyla raf ömrü 24 ay olan ürünlerde en az 18 ay, raf ömrü 12 ay olanlarda ise en az 9 ay olması yönündeki ihale dokümanı düzenlemesinin hukuka aykırı olduğu.

8. iddia yönünden, Teknik Şartname'de yer alan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu kapsamındaki tüm önlemler ile doğacak zararlardan yüklenicinin sorumlu olacağına dair düzenlemelerin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olarak tesis edildiği, İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.