Danıştay 13. Daire E.2022/3361 K.2023/2535

2-(DAVALI YANINDA MÜDAHİL) …Enerji Üretim Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

…İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği'nce 22/03/2019 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 35. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi uyarınca açık teklif usûlüyle gerçekleştirilen "Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği Mevcut Katı Atık Düzenli Depolama Sahasından Çıkan Metan Gazı(LFG)'nın Kullanılarak Elektrik Enerjisi Elde Edilmesi İşi" ihalesinin iptali ve anılan ihale neticesinde imzalanan sözleşmenin feshi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin …tarih ve …sayılı Kararın iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; sahadan elde edilecek elektrik enerjisi üretimi ve bu enerjinin satışından idarenin alabileceği payın teknik olarak analizi mümkün olmadığından, yaklaşık maliyet ve muhammen bedelin sahayla ilgili Orman Genel Müdürlüğü'ne ödenen kira maliyeti üzerinden belirlendiği, YEKDEM lisanslı olmayanların bu işi üstlenmesinin menfaatlerine olmadığı gibi elde edilecek gelir de azalacağından kamu yararının da bulunmadığı, ihalenin tüm aşamalarında ve sonrasında ilandaki eksiklik nedeniyle tereddüde düşüldüğüne veya rekabetin engellediğine ilişkin bir hususun ortaya konulamadığı,

diğer taraftan dava konusu ihaleye ilişkin sözleşmenin feshinin yükleniciye idare tarafından tazminat ödenmesi sonucunu doğuracağı, idare tarafından sözleşmenin kalan süresinde elde edilecek gelirden de mahrum kalacağı, 26/03/2019 tarihinde imzalanan sözleşmenin 36 ay süreli olduğu dikkate alındığında kamu yararına uygun olarak tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, davaya konu ihalede yaklaşık maliyetin hatalı belirlendiği, bu nedenle ihale usûlü, ihale ilanları ile geçici ve kesin teminat miktarlarının hatalı olduğundan bahisle ihalenin iptali ve sözleşmenin feshi talebiyle …tarih ve …kayıt sayılı dilekçe ile idareye yapılan başvurunun dava konusu işlemle reddedildiği, işin niteliği gereği yaklaşık maliyetin tespit edilemediği durumlarda 2886 sayılı Kanun'un 10. maddesi uyarınca ihalenin kapalı teklif usûlüyle gerçekleştirilmesi gerekirken yaklaşık maliyetin işle ilgili olmayan kira bedeli üzerinden hesaplanarak hatalı belirlenmesi nedeniyle ihalenin Resmî Gazete'de ilan edilmediği,

2886 sayılı Kanun'da temel ihale usûlü olarak belirlenmiş kapalı teklif usûlü yerine açık teklif usûlüyle ihalenin gerçekleştirilmesi suretiyle açıklık ve rekabet ilkelerinin ihlâl edildiği, kamu zararına neden olunduğu, idare tarafından bu durumların kabul edilmesine karşın söz konusu işlemlerin iptal edilmediği ve ek kesin teminat alınmakla yetinildiği, kaldı ki idare tarafından daha önceki yıllarda toplanan emsal atık ve bu atık miktarından elde edilebilecek enerji miktarı üzerinden yapılacak hesaplama ile yaklaşık maliyetin tespit edilmesinin mümkün olduğu, idarenin aksi yöndeki savunmasının gerçeği yansıtmadığı ileri sürülmektedir.

Davalı yanında müdahil tarafından, idare mahkemesince davacının ehliyeti ve dava açma süresi yönünden herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın uyuşmazlığın esastan incelenip karar verilmesinin hatalı olduğu, davacının dava açma süresini kaçırdığının açık olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ihale sırasında hazır bulunmayan ya da temsil edilmeyen davacının ihalenin yapılış usûlüne veya sonucuna itiraz hakkının bulunmadığı, davaya konu işe ilişkin 23/12/2013 tarihinde imzalanan ve haklı bir neden olmadığı hâlde ifadan kaçınılması nedeniyle 2018 yılında feshedilen imtiyaz sözleşmesinin yüklenicisi ile davacı şirket arasında organik bağ bulunduğu, her iki şirketin de aynı gerçek kişi tarafından temsil edildiği, kurumlar vergisinin grup firma olarak aynı beyanname ile sunulduğu, bu nedenle işbu ihaleye yönelik yapılan başvuru ve açılan davanın kötüniyetli olarak ikame edildiği,

ihale tarihi itibarıyla imtiyaz sözleşmesinin tasfiyesi devam ettiğinden ihaleye konu sahadan elde edilecek elektrik enerjisi üretimi ve bu enerjinin satışından idarenin alabileceği payın teknik olarak analizinin mümkün olmaması, yeni yükleniciye yer tesliminin ne zaman yapılabileceğinin kestirilememesi, bu fiili imkânsızlık karşısında işe ara verilmeden devam edilmek zorunda olunması nedeniyle yaklaşık maliyetin Orman Genel Müdürlüğü'ne ödenen kira maliyeti üzerinden belirlendiği,

ihale usûlünün hatalı belirlendiği kabul edilse dahi işin ivedi olması ve ihalede kamu yararı bulunması nedeniyle 2886 sayılı Kanun'un 20. maddesi uyarınca dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Davalı yanında müdahil tarafından, davaya konu ihalenin hukuka ve ihale teknik ve icaplarına uygun gerçekleştirildiği, idari başvuru yolunun dava açma süresini yeniden başlatmayacağı, dava açma süresini kaçıran davacının temyiz iddialarının dikkate alınmasının hukuken mümkün olmadığı, ihale tarihinde toplanacak çöp ve bu çöpten elde edilecek enerji miktarının belirsiz olduğu, işin ivedi olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği'nce 22/03/2019 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 35. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi uyarınca açık teklif usûlüyle idarelerine ait mevcut katı atık düzenli depolama sahasında oluşan metan gazının yönetmelik ve şartname hükümlerine göre borular ve/veya kollektör sistemiyle toplanması, arıtılması/soğutulması, elektrik enerjisine dönüştürülmesi için kurulacak santralin yapımı ve 36 ay süreyle işletilmesi ihalesi gerçekleştirilmiştir.

Kütahya'da yayımlanan bir yerel gazetede 12/03/2019 ve 15/03/2019 tarihlerinde ilan edilen ihaleye sadece davalı yanında müdahil şirket katılmış ve 22/03/2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihale söz konusu şirket üzerinde bırakılmış, 26/03/2019 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.

Davacı şirket tarafından, 30/09/2021 tarihinde idare kayıtlarına giren dilekçe ile davalı idareye yapılan başvuruda, davaya konu ihalede yaklaşık maliyet hatalı tespit edildiğinden ihale usûlü, ihale ilanları ile geçici ve kesin teminat miktarlarının hatalı yapıldığı, bu nedenle söz konusu ihalenin iptali ve sözleşmenin feshi istenilmiştir.

Söz konusu başvuru üzerine …tarih ve …sayılı Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birlik Encümeni kararı ile, fiili imkânsızlıklar nedeniyle yaklaşık maliyetin ihaleye konu yerin kira bedeli üzerinden hesaplandığı ve sözleşme süresinin bitimine 6 aydan daha az bir süre kalması nedeniyle sözleşmenin feshinin doğuracağı mali sonuçların daha ağır olacağından kamu yararı ilkesi uyarınca ihalenin aynen devamına, müdahil şirketten ek kesin teminat alınmasına karar vermiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesinde, dava açma süresinin özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hâllerde Danıştay'da ve idare mahkemelerinde altmış gün olduğu; 11. maddesinde, ilgililer tarafından idarî dava açılmadan önce idarî işlemin kaldırılmasının, geri alınmasının, değiştirilmesinin veya yeni bir işlem yapılmasının üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idarî dava açma süresinde istenebileceği, bu başvurunun işlemeye başlamış olan idarî dava açma süresini durduracağı kurala bağlanmıştır.

2577 sayılı Kanun'a 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle eklenen "İvedi yargılama usulü" başlıklı 20/A maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda ivedi yargılama usulünün uygulanacağı; 2. fıkrasının (a) bendinde, ivedi yargılama usulünde dava açma süresinin otuz gün olduğu; (b) bendinde ise, ivedi yargılama usulünde Kanun'un 11. maddesinin uygulanmayacağı kural altına alınmıştır.

Anılan Kanun'un "Dilekçeler üzerine ilk inceleme" başlıklı 14. maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendinde, dava dilekçesinin, süre aşımı yönünden inceleneceği; altıncı fıkrasında, süre aşımı hususunun davanın her safhasında dikkate alınacağı; "İlk inceleme üzerine verilecek karar" başlıklı 15. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, süre aşımı bulunan hâllerde davanın reddedileceği kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı Kanun'un aktarılan hükümlerinin değerlendirilmesinden, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların ivedi yargılama usûlüne tâbi olduğu, bu usûle tâbi olan uyuşmazlıklarda dava açma süresinin otuz gün olduğu ve dava açılmadan önce idarî işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması istemiyle 2577 sayılı Kanun'un 11. maddesi kapsamında yapılacak bir başvurunun işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurmayacağı anlaşılmaktadır.

Anayasa'nın 125. ve 2577 sayılı Kanun'un 7. maddesinde, idarî işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin, yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden başlayacağı kurala bağlanmak suretiyle dava açma süresinin başlamasında "yazılı bildirim"in esas alınması öngörülmüş olup, hak arama özgürlüğünün kullanılması bakımından, idarî işlemlerin idare tarafından ilgililere açık ve anlaşılabilir biçimde bildirilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, 2577 sayılı Kanun'un 7. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen, dava açma süresinin hesabında bildirim yerine ilanın esas alınarak sürenin ilan tarihini izleyen günden itibaren başlamasına ilişkin kural, ilanı gereken düzenleyici işlemlere karşı açılan idarî davalara yöneliktir.

Düzenleyici işlemler dışında kalan bireysel nitelikteki idarî işlemlerin iptali istemiyle açılan davalarda ise, dava açma sürelerinin hesabında, işlemin ilgilisine tebliğ edildiği tarihin esas alınması gerekmekle birlikte, özellikle idarenin tesis ettiği işlemin doğrudan tarafı olmayan ve bu nedenle de idarece yazılı bildirim zorunluluğu bulunmayan kişilerin açacakları davalarda, bu kişilerin idarî işlemi öğrenme tarihinin belirlenebildiği durumlarda, öğrenme tarihinin esas alınması gerektiği yargısal içtihatlarla kabul edilmektedir.

Bu itibarla, ihale kararı, ilanı gereken düzenleyici işlem niteliğinde olmadığından dava açma süresinin ilanla başlamayacağı ve yazılı bildirim yapılmayan hâllerde işlemin bütün unsurlarıyla ilgililer tarafından öğrenildiği tarihten itibaren dava açma süresinin başlayacağı dikkate alındığında, davanın, ilan veya ihale tarihinden itibaren değil, ihaleden haberdar olunduğu ve öğrenme tarihi olarak belirtilen tarihi izleyen günden itibaren süresi içinde açılıp açılmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, dava dilekçesinde ve davacı şirkete ait temyiz dilekçesinde …tarihinde idare kayıtlarına giren …kayıt sayılı dilekçe ile ihalenin iptali ve sözleşmenin feshinin talep edildiği belirtildiğinden, davacı şirketin en geç 30/09/2021 tarihinde ihaleden haberdar olduğu anlaşılmakta olup, ivedi yargılama usûlüne tâbi olan uyuşmazlıkta 2577 sayılı Kanun'un 11. maddesi kapsamında idareye yapılan başvurunun işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurmayacağı da dikkate alındığında, dava açma süresinin 30/09/2021 tarihini izleyen günden itibaren başladığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, 30/09/2021 tarihini izleyen günden itibaren otuz günlük dava açma süresi içinde ve en geç 01/11/2021 tarihinde (30/10/2021 tarihi cumartesine denk geldiğinden) dava açılması gerekirken, bu süre geçirildikten sonra 15/12/2021 tarihinde açılan davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, davanın esası incelenerek verilen davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.