Danıştay 13. Daire E.2022/3370 K.2022/3033

Petrol Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş. 2- … Petrol Ürünleri İnşaat Taşımacılık Hafriyat Madencilik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları 3. Bölge Müdürlüğü tarafından 09/08/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 3 (Konya) Bölge Müdürlüğü 35 (Konya) ve 38 (Aksaray) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı İle Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması” ihalesine ilişkin olarak 05/11/2021 tarihinde tebliğ edilen 2 no'lu ihale komisyonu kararına karşı 15/11/2021 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun idarece reddedilmesi üzerine, 26/11/2021 tarihli dilekçe ile yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddine ilişkin 08/12/2021 tarih ve 2021/UY.IV-2258 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; … tarihli ve … sayılı Kurul kararının yerine getirilmesine yönelik olarak alınan 05/11/2021 tarihli ikinci ihale komisyonu kararının, davacı şirketin hukukî durumunda herhangi bir değişiklik meydana getirip getirmediğinin ortaya konulması gerektiği;

İkinci ihale komisyonu kararı ile en avantajlı teklif sahibi istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin değiştiği ve davacı iş ortaklığının ikinci ihale komisyonu kararı ile ihalenin uhdesinde kalma durumunun değiştiği, ihalenin dava dışı … Petrol Maden Taahhüt İnşaat Ticaret Ltd. Şti.nin (… Petrol) üzerinde bırakıldığı dikkate alındığında ikinci ihale komisyonu kararı ile davacı iş ortaklığı hakkında yeni bir hukukî durumun meydana geldiğinin kabulü gerektiği;

Ayrıca, ihale sürecinde yeni bir hukukî durum meydana getiren, ihale sürecine etkili bir kararın alınması üzerine başvuruya konu edilebilecek işlemi ve hukuka aykırılık nedenini öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren 4734 sayılı Kanun'da öngörülen sürede idareye başvurmalarında hukukî bir engel bulunmadığından, 05/11/2021 tarihli ikinci ihale komisyonu kararına karşı, tebliğ tarihinden itibaren Kanun'un 55. maddesi uyarınca süresi içinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği;

Bu itibarla, uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak kesinleşen ihale komisyonu kararının 05/11/2021 tarihinde davacı iş ortaklığına tebliğ edilmesi üzerine davacı şirket tarafından yasal süre içinde ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığından bahisle itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacı şirketçe, 05/11/2021 tarihinde tebellüğ edilen 2 no'lu ihale komisyonu kararı ile haberdar olunduğu belirtilen konuların, aslında ilk olarak … tarihinde … no'lu ihale komisyonu kararının kendisine tebliğ edilmesi ile öğrenildiği, bunun üzerine davacı şirketin, 08/09/2021 tarihini takip eden 10 gün içinde en geç 20/09/2021 tarihinde.

Petrol'ün teklifinin mevzuata uygun olmadığı yönünde şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin mümkün olduğu, buna karşın sadece kendi aşırı düşük teklif açıklamalarının idarece kabul edilmemesinin mevzuata uygun olmadığı iddiasıyla başvuruda bulunulduğu, bu nedenle davacı şirketin,.

Petrol'ün teklifinin mevzuata uygun olmadığı yönünde itirazen şikâyet dilekçesinde dile getirdiği iddialara yönelik olarak 08/09/2021 tarihini takip eden 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten çok sonra 15/11/2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararı ile söz konusu başvurunun süre yönünden reddedilmesinde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı belirtilerek Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, ihale sürecinde yeni bir hukukî durum meydana getiren, ihale sürecine etkili bir kararın alınması üzerine başvuruya konu edilebilecek işlemi ve hukuka aykırılık nedeninin öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren Kanun'da öngörülen sürede idareye başvurmalarında hukukî bir engel bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Karayolları 3. Bölge Müdürlüğü'nce 09/08/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Karayolları 3 (Konya) Bölge Müdürlüğü 35 (Konya) ve 38 (Aksaray) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı İle Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması" ihalesine ilişkin olarak … tarihli … ihale komisyonu kararı ile ihalenin davacı iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, … -… iş ortaklığının teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, bu kararın 08/09/2021 tarihinde bütün isteklilere tebliğ edildiği, 1 no'lu ihale komisyonu kararına karşı 20/09/2021 tarihinde … ile.

Mühendislik tarafından itirazen şikâyet başvurularında bulunulması üzerine Kamu İhale Kurulu'nun 20/10/2021 tarih ve 2021/UY.1-1926 sayılı kararı ile başvurucu şirketlerin tekliflerinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği,

Kurul kararlarının gereğinin yerine getirilmesi kapsamında alınan … tarihli … no'lu ihale komisyonu kararı ile ihalenin dava dışı … Petrol'ün üzerinde bırakıldığı, dava dışı … Mühendislik'in teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği ve bu kararın aynı tarihte isteklilere tebliğ edildiği,

Bunun üzerine … tarihinde tebliğ edilen … no'lu ihale komisyonu kararına karşı 15/11/2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, yapılan başvurunun idarece reddedildiğinin 16/11/2021 tarihinde davacı iş ortaklığına EKAP üzerinden bildirilmesi üzerine 26/11/2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması sonucu Kurul tarafından, davacı iş ortaklığının öne sürdüğü iddialar bakımından 08/09/2021 tarihli ilk ihale komisyonu kararı ile … tarihli … no'lu ihale komisyonu kararı arasında bir farklılık bulunmadığı,

diğer bir ifadeyle 26/11/2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddialara konu hususların 08/09/2021 tarihinde davacı iş ortaklığına tebliğ edilen 1 no'lu ihale komisyonu kararı ile öğrenildiği dikkate alındığında 08/09/2021 tarihini takip eden 10 gün içinde en geç 20/09/2021 tarihine kadar.

Petrol'ün teklifinin mevzuata uygun olmadığı yönünde itirazen şikâyet dilekçesinde dile getirilen iddialarla idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden bahisle, başvurusunun süre yönünden reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı görülmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun'un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır…” hükmü,

Aynı Kanun'un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55’inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde,

“(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Bahse konu Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak

işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa

ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet başvurusu usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadan önce aday veya istekliler ile istekli olabileceklerin şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılır.

(2) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

…

(5) Tatil günleri sürelere dahil olup, sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde süre, tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar…” açıklaması yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Başvuruya konu ihale 09/08/2021 tarihinde gerçekleştirilmiş, … tarihli … no'lu ihale komisyonu kararı ile ihale davacı iş ortaklığı üzerinde bırakılmış, … -… iş ortaklığı ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiş ve söz konusu karar 08/09/2021 tarihinde … (davacı) ve diğer isteklilere tebliğ edilmiştir.

Söz konusu karara karşı … (davacı) tarafından 20/09/2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulmuş, ayrıca … ile … Mühendislik tarafından da 20/09/2021 tarihinde idareye şikâyet ve daha sonrasında itirazen şikâyet başvurularında bulunulmuştur.

… ile … Mühendislik'in itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 20/10/2021 tarih ve 2021/UY.I-1925 ile 20/10/2021 tarih ve 2021/UY.I-1926 sayılı kararları ile anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmiş, anılan Kurul kararları sonrasında alınan … tarihli … no'lu ihale komisyonu kararı ile ihale … üzerinde bırakılmış, … Mühendislik ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlenmiştir. Bu karar 05/11/2021 tarihinde … (davacı) ve diğer isteklilere tebliğ edilmiştir.

Davacı iş ortaklığı tarafından … tarihinde tebliğ edilen … no'lu ihale komisyonu kararına karşı 15/11/2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, yapılan başvurunun idarece reddedildiğinin 16/11/2021 tarihinde davacı iş ortaklığına bildirilmesi üzerine 26/11/2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

08/09/2021 tarihinde davacıya tebliğ edilen 08/09/2021 tarihli ilk ihale komisyonu kararında, … Mühendislik'in aşırı düşük teklif açıklamalarındaki greyder ve kamyon amortismanına yönelik açıklamaların, … Petrol'un ise aşırı düşük teklif açıklamalarındaki kamyon amortismanına yönelik açıklamaların Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.17. maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle her iki isteklinin tekliflerinin reddedildiği ve söz konusu duruma ilişkin olarak 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulabileceği belirtilmiş, bu kapsamda davacı tarafından 20/09/2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, şikâyet başvurusu 20/09/2021 tarihinde reddedilmiş ve bu karar 23/09/2021 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen karara karşı itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmamıştır.

Uyuşmazlığa konu itirazen şikâyet dilekçesi incelendiğinde, dilekçede yer alan 9 iddiadan 8'inin 20/09/2021 tarihinde yapılan ve itirazen şikâyete konu edilmeyen şikâyet dilekçesinde yer alan iddialarla aynı mahiyette olduğu görüldüğünden söz konusu iddialara ilişkin 23/09/2021 tarihini takip eden 10 gün içinde 04/10/2021 tarihi mesai bitimine kadar Kamu İhale Kurumu nezdinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bahse konu tarihi takip eden 10 gün içinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmayıp, bu süre geçirildikten sonra 26/11/2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu durumda Kurul kararının bu 8 iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

İtirazen şikâyet dilekçesinde yer alan 9. iddiaya ilişkin hususun ise ilk Komisyon kararının tebliğ tarihi olan 08/09/2021 tarihinde öğrenildiği ve bu tarihi izleyen 10 gün içerisinde 20/09/2021 tarihi mesai bitimine kadar ileri sürülmesi gerekirken söz konusu iddianın ilk kez 15/11/2021 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunda öne sürüldüğü anlaşıldığından, Kurul kararının davacının bu iddiasının da süre yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.