Danıştay 13. Daire E.2022/3380 K.2023/899

Dava konusu istem: Zonguldak İli, Kdz. Ereğli İlçesi, … Ortaokulu kantininin bir (1) yıl süreyle kiralanmasına yönelik 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51/g maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihaleye çıkılmasına ilişkin işlemin ve ihale şartnamesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Zonguldak İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale şartnamesinin ihalenin konusu kısmında, ihale süresinin 1 (bir) yıl olarak belirtildiği, ancak şartnamenin herhangi bir yerinde 2886 sayılı Kanun'un 7/e maddesinde yer alan kurala uygun biçimde, ihale konusu işin başlangıç ve bitiş tarihinin net olarak belirtilmediği; yine hazırlanan şartnamede, ihalenin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51/g maddesi kapsamında kapalı teklif usulüyle yapılacağının belirtildiği, 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesinin ihalenin yapılış usullerinden pazarlık usulünü düzenlediği,

bunun yanında, 2886 sayılı Kanun'da kapalı teklif usulünün de ihale usulleri arasında yer aldığı, bu hâliyle, hem 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesinden (pazarlık usulü), hem de kapalı teklif usulünden aynı anda bahsedilmesinin şartnamenin, ihalenin yapılış usulü ile ilgili çelişkili ifadeler barındırmasına neden olduğu; son olarak,

gerek 2886 sayılı Kanun'da, gerek Millî Eğitim Bakanlığı Okul Aile Birliği Yönetmeliği'nde, ihaleye yalnızca gerçek şahısların yahut yalnızca hükmi şahısların katılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamasına rağmen, dava konusu ihaleye ait şartnamenin ihaleye katılacaklarda aranacak şartlar başlıklı 6. maddesinde, "ihaleye gerçek kişilerin katılabileceği, şirket, dernek, vakıf, birlik ve tüzel kişilerin ihaleye katılamayacağı" şeklinde düzenlemenin bulunduğu;

Bu itibarla, dosyada bulunan tüm bilgi ve belgeler ile konuya ilişkin mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, ihale şartnamesinde, ihalenin yapılış usulü ile ilgili olarak "2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesi kapsamında kapalı teklif usulü ile yapılacak" ifadesine yer verilmesi ve ihale edilecek işin başlangıç ve bitişine ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemesi hususlarının, ihale kurallarının objektif, açık ve öngörülebilir olarak hazırlanmadığı ve ihale şartnamesinde bulunması zorunlu unsurların bulunmadığı sonucunu doğurduğu,

dolayısıyla, anılan durumun 2886 sayılı Kanun'da yer alan ihale ilkelerinden açıklık ilkesinin ihlâl edilmesine neden olduğu, yine okul kantin ihalelerine ilişkin özel mevzuat (yönetmelik) ve 2886 sayılı Kanun'da yer almamasına rağmen, yalnızca gerçek kişilerin ihaleye katılmasına olanak sağlanmasına, hükmi şahısların istekli olmasının engellenmesine ilişkin ihale şartnamesinde yer alan düzenlemenin katılımı kısıtlayıcı nitelikte olduğu, bu yönüyle de ihale ilkelerinden rekabeti engellediği anlaşıldığından,

2886 sayılı Kanun hükümlerine ve ihale ilkelerine uygun bir biçimde düzenlenmeyen şartnamede ve dava konusu ihale işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanunu’na göre ustalık belgesini ancak gerçek kişilerin alabildiği, tüzel kişilerin böyle bir hakkının olmadığı, dolayısıyla Milli Eğitim Bakanlığı Okul Aile Birliği Yönetmeliği’nin 20/4. maddesinin kantin ihalelerine sadece gerçek kişilerin katılmasına müsaade ettiği, Mahkemece Yönetmelik hükmü görmezden gelinerek karar verildiği, işe başlama ve bitirme tarihinin bir işin yapılması, bir eserin inşası gibi ihaleler için şartnamede zorunlu unsur olduğu, dava konusu ihalenin kantin kiralama ihalesi olduğu,

ihale şartnamesinin ihalenin konusu kısmında her yıl sözleşme yenilenmek suretiyle bir yıllığına kiralama işi olduğunun belirtildiği, ihale sonrasında ihaleyi kazanan kişi ile 1 yıllık kira sözleşmesi imzalanacağı, ancak kira sözleşmesinin imzalanacağı tarih belli olmadığı gibi doğal olarak sözleşmenin bitiş tarihinin de belli olmadığı, şartnamenin 5. maddesinde kapalı teklif ibaresinin yer alma sebebinin pazarlık usulü ile yapılacak ihalede 2886 sayılı Kanun’un 50. maddesi hükmüne göre tekliflerin nasıl verileceğini ortaya koymak olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

25/12/2014 tarihinde gerçekleştirilen Zonguldak İli, Kdz. Ereğli İlçesi, … Ortaokulu'nun kantin kiralama ihalesi sonucunda ihale üzerinde kalan davacı ile Okul Aile Birliği arasında 1 (bir) yıl süreli kira sözleşmesi imzalanmış, her yıl sonunda kira sözleşmesi yenilenmek suretiyle en son 02/01/2020 tarihinde davacı ile 1 yıllık kira sözleşmesi imzalanmıştır.

Davacı ile okul aile birliği arasında imzalanan 02/01/2020 tarihli son sözleşmenin bitiminden sonra olmak üzere okul kantininin bir (1) yıl süreyle kiralanmasına yönelik 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51/g maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihaleye çıkılmasına karar verilmiş, anılan işlemin ve ihale şartnamesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun "Kapsam" başlıklı 1. maddesinde, genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanun'da yazılı hükümlere göre yürütüleceği.

"İlkeler" başlıklı 2. maddesinde, bu Kanun'un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu. "Şartnameler" başlıklı 7/e maddesinde, bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak (...) işe başlama ve işi bitirme tarihinin, gecikme halinde alınacak cezaların (...) gösterilmesinin zorunlu olduğu.

"İhalenin ilanı" başlıklı 17. maddesinin 5. fıkrasında, pazarlık usulü ile yapılacak ihaleler için idarelerin, ilan yapıp yapmamakta serbest olduğu kurallarına yer verilmiştir.

2886 sayılı Kanun'un "İhale usullerinin neler olduğu" başlıklı 35. maddesinde, "Bu Kanunun 1 inci maddesinde yazılı işlerin ihalelerinde aşağıdaki usuller uygulanır: a) Kapalı teklif usulü, b) Belli istekliler arasında kapalı teklif usulü, c) Açık teklif usulü, d) Pazarlık usulü, e) Yarışma usulü. İşin gereğine göre bu usullerden hangisinin uygulanacağı, bu Kanun hükümlerine uyularak idarelerince tespit edilir.".

"İhalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu" başlıklı 36. maddesinde, "Bu Kanunun 1 inci maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü esastır. Ancak, 44 üncü maddede gösterilen işler belli istekliler arasında kapalı teklif usulüyle, 45 inci maddede gösterilen işler açık teklif usulüyle, 51 inci maddede sayılan işler pazarlık, 52 nci maddede gösterilen işler de yarışma usulüyle yaptırılabilir.".

"Pazarlık usulünde ihale" başlıklı 50. maddesinde, "Pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde teklif alınması belli bir şekle bağlı değildir. İhaleleler, komisyon tarafından işin nitelik ve gereğine göre bir veya daha fazla istekliden yazılı veya sözlü teklif almak ve bedel üzerinde anlaşmak suretiyle yapılır. Pazarlığın ne suretle yapıldığı ve ne gibi tekliflerde bulunulduğu ve üzerine ihale yapılanların neden dolayı tercih edildiği pazarlık kararında gösterilir.".

"Pazarlık usulüyle yapılacak işler" başlıklı 51. maddesinde, "Aşağıda yazılı işlerin ihalesi, pazarlık usulüyle yapılabilir; (...) g) Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi, (...)" kuralı yer almıştır.

09/02/2012 tarih ve 28199 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Millî Eğitim Bakanlığı Okul Aile Birliği Yönetmeliği'nin "Birliğin görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinde, kantin ve benzeri yerleri işlettirmek veya işletmek, Birliğin görev ve yetkileri arasında sayılmış. 19. maddesinde muhammen bedelin tespiti düzenlenmiş.

"Kiralama usulü ve işlemleri" başlıklı 20. maddesinde ise, "(1) Birlik; kantin ve benzeri yerleri öncelikle işletmecilere kiralama usulü ile işlettirir veya işletmecinin bulunmadığı durumlarda işletir. Kantin ve benzeri yerlerin kiraya verilmesinde, eğitim ve öğretimin aksatılmaması esastır.

(2) Söz konusu yerlerin birlik tarafından kiraya verilmesi 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 51 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendine göre pazarlık usulü ile yapılır. (...) (4) Kantin kiralama ihalelerinde katılımcılardan, 5/6/1986 tarihli ve 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanunu hükümlerine göre kantincilik alanında alınmış ustalık belgesi sahibi olma şartı aranır.

Ancak, katılımcıların hiçbirisinde ustalık belgesi bulunmaması durumunda işyeri açma belgesi, kalfalık, kurs bitirme belgelerinden en az birine sahip olma şartı aranır. (5) Kantin kiralama ihalelerine katılacak kişiler; ilgili esnaf odasından adına kayıtlı okul kantin işletmesi olmadığına ve ihalelerden yasaklama kararı bulunmadığına dair aldığı belgeyi ibraz eder. (...)" kuralına yer verilmiştir.

3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, "f) 'Usta', bir mesleğin gerektirdiği bilgi, beceri ve iş alışkanlıklarını kazanmış ve bunları mal ve hizmet üretiminde iş hayatınca kabul edilebilecek standartlarda uygulayabilen; üretimi planlayabilen; üretim sırasında karşılaşılabilecek problemleri çözümleyebilen; düşüncelerini yazılı, sözlü ve resim ile açıklayabilen; üretimle ilgili pratik hesaplamaları yapabilen kişiyi ... ifade eder." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlığın çözümlenmesi için, İdare Mahkemesi'nin ihalenin iptaline yönelik gerekçelerinin tek tek irdelenmesi gerekmektedir.

İlk olarak 2886 sayılı Kanun uyarınca gerçekleştirilen okul kantini kiralanmasına ilişkin İdari Şartname'de anılan Kanun'un 7. maddesinde sayılan ve şartnamede gösterilmesi zorunlu unsurlardan olan, işe başlama ve işi bitirme tarihinin şartnamede bulunmaması nedeniyle 2886 sayılı Kanun'a uygun olarak düzenlenmeyen şartnamenin ve bu şartnameye dayalı yapılan ihalenin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle İdare Mahkemesi'nce dava konusu işlemlerin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.

Dava konusu ihaleye ilişkin şartnamede zorunlu olarak bulunması gerekenlerden, işe başlama ve işi bitirme tarihi şartnamede gösterilmemiş ise de, 2886 sayılı Kanun'un 7. maddesinde yer alan bu düzenlemenin, niteliği gereği bir işin yapılması, bir eserin inşası gibi ihaleler için düzenlenecek şartnamelere özgü olduğu, kiralama ihalesinde ihale sonucunda imzalanacak sözleşmeye göre işin başlangıç ve bitiş tarihlerinin belirleneceği, dava konusu ihaleye ait şartnamede işin süresinin 1 (bir) yıl olduğunun da belirtildiği anlaşıldığından, dava konusu şartname düzenlemesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

İdare Mahkemesi kararında yer verilen bir diğer gerekçe olan, dava konusu ihaleye ilişkin şartnamede ihalenin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51/g maddesi kapsamında kapalı teklif usulüyle yapılacağının belirtildiği, 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesinin ihalenin yapılış usullerinden pazarlık usulünü düzenlediği, bunun yanında, 2886 sayılı Kanun'da kapalı teklif usulünün de ihale usulleri arasında yer aldığı, bu hâliyle, hem 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesinden (pazarlık usulü), hem de kapalı teklif usulünden aynı anda bahsedilmesinin şartnamenin, ihalenin yapılış usulü ile ilgili çelişkili ifadeler barındırmasına neden olduğu yönündeki değerlendirmeye gelince;

2886 sayılı Kanun'un pazarlık usulü ile ihaleyi düzenleyen 50. maddesinde, pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde teklif alınmasının belli bir şekle bağlı olmadığı kurala bağlanmış olup, şartnamede dava konusu ihalenin Kanun'un 51/g maddesi kapsamında pazarlık usulü ile yapılacağı belirtildikten sonra tekliflerin nasıl alınacağını açıklamak amacıyla "kapalı teklif" usûlü ibaresine yer verildiği, yani pazarlık usulü ile yapılacak ihalede tekliflerin kapalı zarf ile verileceğinden bahsedildiği dikkate alındığında, bu yönüyle şartname düzenlemeleri arasında çelişki bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Mahkemenin, okul kantin ihalelerine ilişkin özel mevzuat (yönetmelik) ve 2886 sayılı Kanun'da yer almamasına rağmen, yalnızca gerçek kişilerin ihaleye katılmasına olanak sağlanmasına, hükmî şahısların istekli olmasının engellenmesine ilişkin ihale şartnamesinde yer alan düzenlemenin katılımı kısıtlayıcı nitelikte olduğu, bu yönüyle de ihale ilkelerinden rekabeti engellediği gerekçesine gelince;

Milli Eğitim Bakanlığı Okul Aile Birliği Yönetmeliği'nin 20. maddesinin 4. fıkrasında, kantin kiralama ihalelerinde katılımcılarda, Mesleki Eğitim Kanunu hükümlerine göre kantincilik alanında alınmış ustalık belgesi sahibi olma şartı aranacağı belirtilmiş, Mesleki Eğitim Kanunu'nda ise, "usta", "bir mesleğin gerektirdiği bilgi, beceri ve iş alışkanlıklarını kazanmış ve bunları mal ve hizmet üretiminde iş hayatınca kabul edilebilecek standartlarda uygulayabilen; üretimi planlayabilen; üretim sırasında karşılaşılabilecek problemleri çözümleyebilen; düşüncelerini yazılı, sözlü ve resim ile açıklayabilen; üretimle ilgili pratik hesaplamaları yapabilen kişi..." olarak tanımlanmıştır.

Ustalık belgesi sahibi alacak kişinin mevzuattaki tanımında yer verilen özellikleri dikkate alındığında, ancak gerçek kişiler tarafından ustalık belgesi alınması mümkün olduğundan, Yönetmelik hükmü gereğince ustalık belgesi sahibi olması gereken kantin kiralama ihalesi katılımcılarının gerçek kişi olması gerektiği yönünde yapılan şartname düzenlemesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, pazarlık usulü ile ihaleye çıkılmasına ilişkin işlemde ve ihale şartnamesinde hukuka aykırılık, dava konusu işlemlerin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.