Danıştay 13. Daire E.2022/3467 K.2023/3419

2- … VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı

VEKİLLERİ

Hukuk Müşaviri Av. …, Hukuk Müşaviri Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Sağlık Bakanlığı Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü tarafından 16/12/2019 tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "450000 Adet Klor Tableti Alımı" ihalesi uhdesinde kalan davacı şirketin mücbir sebepler dışında ihale doküman ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin (f) fıkrası ve 26. maddeleri uyarınca davacı şirketin ve diğer davacı tek ortağının 1 (bir) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin Sağlık Bakanlığı'nın 02/10/2020 tarih ve 31262 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda.

Teknik Şartname uyarınca temin edilecek tabletlerin pH değerinin 12'den yüksek olmamasının şart koşulduğu, buna rağmen 29/01/2020 tarihli Ulusal Halk Sağlığı Referans Laboratuvarı Analiz Raporu'nda davacı şirketin teslim ettiği klor tabletlerin pH değerinin 12.07 olarak tespit edildiği, 25/02/2020 tarihli Ulusal Halk Sağlığı Referans Laboratuvarı Analiz Raporu'nda davacı şirketin teslim ettiği klor tabletlerin (şahit numunelerin) pH değerinin ise 12.06 olarak tespit edildiği,

Türk Akreditasyon Kurumu'nun "https://secure.turkak.org.tr/kapsam/search" adresli internet sayfasında Ulusal Halk Sağlığı Referans Laboratuvarının OECD Good Laboratory Practices kapsamında TÜRKAK tarafından akredite edildiğinin belirtildiği, Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısıyla Sözleşme'nin 34.1. maddesi uyarınca uygun bulunmayan ürünün teknik şartnameye uygun yeni ürünle değiştirilerek teslim edilebilmesi için davacıya 30 (otuz) takvim günü ihtarlı süre verildiği,

ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde ise Sözleşme'nin 34.4. maddesi uyarınca sözleşmenin feshedileceği hususunun davacı şirkete 04/03/2020 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edildiği, ancak davacı şirket tarafından ihtarlı süre verilmesine yönelik yazının gereklerinin yerine getirilemediği,

Mahkemelerinin 11/11/2020 tarihli ara kararıyla taraflardan; "Dava konusu ihaleye yönelik davacı ile imzalanan sözleşmenin feshine ilişkin işleme karşı adli yargıda dava açılıp açılmadığı hususu sorularak, varsa açılan davanın mahkemesi ile esas numarasının mahkememize bildirilmesinin, yoksa bu hususun ara kararı cevabı olarak bildirilmesinin istenilmesine" karar verildiği, söz konusu ara kararına taraflarca verilen ara kararı cevaplarının incelenmesinden sözleşmenin feshine yönelik işleme karşı dava açılmadığı,

Ayrıca, sözleşmenin mücbir sebep kapsamında feshi talebinin Maliye Bakanlığı'nın 04/06/2020 tarihli yazısı ile reddedildiği; UYAP kayıtlarının sorgulanmasından; 02/04/2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi uyarınca Sözleşme'nin 25. ve 35.4 maddeleri gereğince mücbir sebepler kapsamında feshedilmesi talebinin reddine dair işleme karşı açılmış herhangi bir davanın da bulunmadığı,

Bu durumda, dava dosyasında mevcut Pekin Ticaret Müşavirliği'nin 04/03/2020 tarihli e-postasında Covid-19 salgını sebebiyle Wuhan'ın başkenti olduğu Hubei Eyaletinin karantinaya alındığı ve 22/01/2020 tarihinden bu yana ürün çıkışlarına izin verilmediği hususunun belirtildiği, davacı şirket tarafından ise 23/01/2020 tarihinde teslimat yapıldığı, Türk Akreditasyon Kurumu tarafından akredite edilmiş Ulusal Halk Sağlığı Referans Laboratuvarı'nda yapılan analizler sonucunda davacının teslim ettiği klor tabletlerin değerinin mevzuatta belirlenen referans değerlerin üzerinde olduğu hususunun tespit edildiği,

kaldı ki pH dışında 03/04/2020 tarihli Ulusal Halk Sağlığı Referans Laboratuvarı Mikrobiyoloji Etkinlik Test Laboratuvarı Analiz Raporunda davacının teslim ettiği ürünlerin mikrobiyolojik etkinlik testi yönünden yapılan analiz sonucunda iki parametre (Legionella pneumophila ve Candida albicans) yönünden de uygun bulunmadığı, ayrıca davacı şirketin mücbir sebep nedeniyle süre uzatım talebinde de bulunmadığı, doğrudan sözleşme fesih ve teminatların iadesi talebinde bulunulduğu,

ancak ortaya çıkan durumun yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan kaynaklanması nedeniyle davacıların 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi kapsamında da olmadıkları, diğer taraftan Covid-19'un sağlıkla ilgili tüm ihalelerde mücbir sebep teşkil ettiğinin kabul edilmesi halinde sağlık hizmetlerinin yürütülmesinin olanaksız hale geleceği, bu durumun ise kamu sağlığını tehdit edeceği, netice itibarıyla davacıların 30 (otuz) takvim günü ihtarlı sürede gerekli niteliklere haiz ürünlerin teslim edilemediği anlaşıldığından,

davacı şirketin mücbir sebepler dışında ihale doküman ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, dava dilekçesinde; itiraz sonucuna ikinci muayene komisyonu kurulması gerekirken kurulmadığı, hakem laboratuvarı muayenesinin yapılmadığı ileri sürülmekte ise de; davacı şirketin herhangi bir itiraz muayenesi veya hakem laboratuvar talebinin bulunmadığı, kaldı ki yapılan analizlerin Türk Akreditasyon Kurumu tarafından akredite edilmiş Ulusal Halk Sağlığı Referans Laboratuvarında yapıldığı,

ayrıca pH değerleri dışında 03/04/2020 tarihli Ulusal Halk Sağlığı Referans Laboratuvarı Mikrobiyoloji Etkinlik Test Laboratuvarı Analiz Raporu'nda davacı şirketin teslim ettiği ürünlerin mikrobiyolojik etkinlik testi yönünden yapılan analiz sonucunda başka iki parametre (Legionella pneumophila ve Candida albicans) yönünden de teslim edilen ürünün uygun bulunmadığı anlaşıldığından, davacıların bu iddialarının da yerinde görülmediği belirtilmiştir.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, Covid-19 salgını sebebiyle uluslararası ticaretin sınırlandırıldığı, salgın sebebiyle malın Çin'in Wuhan kentinden temin edilemediği, Biyosidal Ürünler Yönetmeliği uyarınca ürünü başka bir imalatçıdan temin etmelerinin de mümkün olmadığı, ürünün hakem laboratuvarda analiz edilmesi gerektiği, Maliye Bakanlığı'nın olumsuz görüşü dikkate alınmadan sözleşmenin mücbir sebep kapsamında feshedilmesi gerektiği, ürünün yeterli ölçüde hijyen sağladığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.