Danıştay 13. Daire E.2022/3541 K.2023/369

Dava konusu istem: İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Halkla İlişkiler Müdürlüğü tarafından 10/03/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çözüm Merkezi İşletim Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin dokümana yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine ihalenin iptal edilmesine ilişkin 06/04/2022 tarih ve 2022/UH.I-442 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; başvurucunun, "Sözleşme Tasarısı'nın 16'ncı maddesinin 4 ve 6 numaralı bentlerinde somut ve belirli aykırılık hâlleri yerine işin yürütülmesi sürecine ilişkin tüm durumları içeren soyut ve belirsiz düzenlemelere yer verildiği" şeklindeki 1. iddiası yönünden; dava konusu ihalede idarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı'nın 16'ncı maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması hâlinde uygulanacak asgari ceza oranının, sözleşme bedelinin on binde 1,00'i olarak belirlendiği,

aynı fiilin tekrarı hâlinde bu oranın %50 artırımlı uygulanacağı, 16.1.2'de belirtilen aykırılık hâllerinde sözleşme bedelinin ilgili maddesinde yer verilen oranlarda ceza kesileceği, cezai işlem uygulanması için ihtar yapılmayacağı, sayılan aykırılık hâllerinin 30 defa gerçekleşmesi hâlinde 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, öte yandan, 16.1.3. maddesi kapsamında herhangi bir aykırılık hâlinin belirlenmediği,

genel aykırılık hâlinde uygulanacak cezanın Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1'inci maddesinde sözleşme bedelinin on binde 1,00'i oranında belirlenmesine karşın anılan Tasarı'nın 16.1.2. maddesinde yer alan aykırılık hâllerinin 4. sırasında “yüklenicinin diğer herhangi bir sorumluluğunu yerine getirmemesi hâlinde" sözleşme bedelinin on binde 4,00'ü oranında ceza kesileceğinin düzenlendiği, ancak zikredilen “diğer herhangi bir sorumluluğunu yerine getirmemesi” ifadesinin de genel aykırılık hâli olduğu ve ceza oranının on binde 4,00 olarak belirlendiği,

bahse konu iki düzenleme birbiri ile çeliştiğinden sözleşmenin uygulanması aşamasında sorun oluşturacağı anlaşıldığından iddia konusu düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı, ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varıldığı anlaşıldığından, Kurul kararında bu iddia yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı,

Başvurucunun, "Teknik Şartname'nin 4.2 ve 4.7'nci maddelerinde, ihale konusu iş kapsamında çalışacak personelde istenilen niteliklere ve aranılan şartlara yer verildiği, ancak söz konusu düzenlemelerin Anayasa'nın 49'uncu maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2'nci maddesine aykırılık teşkil ettiği" şeklindeki 4. iddiası yönünden; dava konusu ihalede başvuru sahibince şikâyete konu edilen Teknik Şartname'nin 4.2. ve 4.7'inci maddeleri incelendiğinde, çağrı merkezi operatörleri için Kurum içinde en az 1 yıl çağrı merkezi tecrübesi talep edildiği,

bu nedenle 638 (616 + 22) çağrı merkezi operatörünün geçmiş dönem sözleşmeler kapsamında en az 1 yıl çalışmış olması gerektiği görülmüş olup, buna göre yapılan ihalede çalışacak personelin belirlenmesinde önceki sözleşmelerde çalıştırılan personelin yeniden istihdam edilmesi yönünde düzenlemelere yer verilemeyeceği, idare tarafından dokümanda yer verilen çağrı merkezi operatörleri için Kurum içinde en az 1 yıl çağrı merkezi tecrübesi olması gerektiği yönündeki Teknik Şartname'nin 4.2. ve 4.7. madde düzenlemelerinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesine ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.26. maddesine aykırılık teşkil ettiği,

başvurucunun konuya ilişkin iddiasının yerinde olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği anlaşıldığından, Kurul kararında bu iddia yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı,

Öte yandan, Ekap üzerinden ihale dokümanını satın alan dava dışı şirketin ehliyetli olduğu, ihale dokümanlarında çelişki ve hatanın tespiti sonrasında bu çelişkili veya hatalı hükümler barındıran doküman düzenlemelerinin sözleşmenin yürütülmesinde sorun oluşturabileceği ve dokümanın düzeltilmesi de 4734 sayılı Kanun'un 29. maddesi uyarınca mümkün olmadığından Kurulca ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği,

davacı tarafından dava dilekçesinde “ihale dokümanları arasında çelişki ve farklılık olması hâlinde öncelik sıralaması hakkındaki düzenlemeye atıf yaparak şartnameler arasındaki çelişkilerin bu doküman sıralaması gereğince çözülebileceği” ileri sürülmüş ise de, anılan düzenlemenin imzalanmış sözleşmelerin uygulanması aşamasında ortaya çıkabilecek olan sorunların giderilebilmesine ilişkin olduğu, davaya konu edilen kararda ise doğrudan dokümana ilişkin bir başvuru bulunduğundan tespit edilen çelişkiler nedeniyle 4734 sayılı Kanun uyarınca ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği anlaşıldığından,

davacının söz konusu iddiası bakımından da Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,

Bu durumda, kamu ihale mevzuatının ilgili hükümleri ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelerin ve idare tarafından gönderilen belgelerin davacının iddiaları çerçevesinde incelenmesi neticesinde, dava dışı … Org. Dan. Eğt. Hiz. Limited Şirketi'nin ihale dokümanına yönelik ileri sürdüğü 9 iddiadan 2'si yerinde görülerek ihale dokümanlarında çelişki ve hatanın tespiti sonrasında bu çelişkili veya hatalı hükümler barındıran doküman düzenlemelerinin sözleşmenin yürütülmesinde sorun oluşturacağı ve mevcut durumda dokümanın düzeltilmesi 4734 sayılı Kanun'un 29. maddesinde yer alan hüküm uyarınca mümkün olmadığından, ihalenin iptaline ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, idari ve teknik şartnamede uyumsuzluk bulunması durumunda sırasıyla hangi dokümanın uygulanacağının belirlendiği, tespit edilen çelişkilerin düzeltici işlemle giderilebileceği, başvuru yapan şirketin başvuru hakkını kötüye kullandığı, ihale konusu alanda faaliyeti ve iş deneyiminin olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.