Danıştay 13. Daire E.2022/3604 K.2022/3632

. Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım Sanayi ve Ticaret Ltd.

Şti. vekili Av. … tarafından, Sosyal Güvenlik Kurumu Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı'nca 10/02/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Çalışma Hayatı İletişim Merkezi Alo 170" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 16/03/2022 tarih ve 2022/UH.I-375 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle Kamu İhale Kurumu'na karşı açılan davada, davanın reddi yolundaki.

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararına karşı davacı tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine,. Eğitim Org. ve Sosyal Hizmetler Ltd. Şti. vekili Av. … tarafından verilen davacı yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır. Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan … Eğitim Org. ve Sosyal Hizmetler Ltd. Şti.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davacı yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 12/10/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2022/3604 Karar No:2022/3632

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVACI YANINDA) : … Eğitim Org. ve Sosyal Hizmetler Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … Call Center İletişim A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Sosyal Güvenlik Kurumu Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı'nca 10/02/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Çalışma Hayatı İletişim Merkezi Alo 170" ihalesi dokümanına ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 16/03/2022 tarih ve 2022/UH.I-375 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; bakılan davada, uyuşmazlık konusu Kurul kararında davacının itirazen şikâyet başvurusunun 13 başlık altında incelendiği, davacı tarafından bunlardan 8 tanesinin dava konusu edildiği görülmekle, söz konusu Kurul kararının hukuki değerlendirmesinin dava konusu edilen kısımlar yönünden yapıldığı;

İtirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 1. iddianın incelenmesinden, Sözleşme Tasarısı'nda yer alan “Sözleşmeye aykırılık hâlleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” kısmına ilişkin düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme'ye uygun olarak düzenlendiği, ceza oranlarının yüksek olduğundan söz edilemeyeceği, sözleşmeye aykırılık, özel aykırılık ve ağır aykırılık hâlleri için öngörülen yaptırımların birbiriyle çelişmediği,

Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.3. maddesinde hizmetin yüklenicinin kusuruyla 24 saat süreyle bütünüyle kesintiye uğraması durumunun protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshini gerektirecek ağır aykırılık hâli olarak belirlenmesinin idarenin takdir yetkisi kapsamında olduğu, ağır kusur hafif kusur ayrımına gidilmesi gerektiği iddiasının mevzuatta dayanağının bulunmadığı;

İtirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 2. iddianın incelenmesinden, ihalenin gerçekleştiği tarih ile işe başlama tarihi arasında yüklenici tarafından ihale kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesinin fiilen ve hukuken mümkün olmadığına dair dosya kapsamında bilgi ya da belge bulunmadığı, ihaleye konu işin süreklilik arz ettiği ve ihalenin daha öncesinde iptal edilmiş olduğu dikkate alındığında, işe başlama süresi olarak idarece yaklaşık iki ay öngörülmesinde takdir yetkisinin kullanımı bakımından kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı;

İtirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 3. iddianın incelenmesinden, Teknik Şartname'nin 3.5. maddesinde belirtilen altyapı bileşenlerinin iletişim merkezi yazılımı, konuşma analizi yazılımı ve www.alo170.gov.tr web portalı tam entegre olacak şekilde hizmetin yürütülmesinin istenildiği, 8.1.1. maddesinde ise sayılan yazılım ve uygulamaların kesintisiz çalışmasından ve ortaya çıkacak olan arızaların giderilmesinden yüklenicinin sorumlu olduğunun düzenlendiği, ihale kapsamında idare bünyesinde mevcut olan yazılımların ya da bu yazılımlara entegre çalışabilecek yazılımların kullanılması konusunda yükleniciye tercih hakkı tanındığı, düzenlemelerin isteklilerin teklif vermesini engelleyecek ya da rekabeti daraltacak bir yönü bulunmadığı;

İtirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 7. iddianın incelenmesinden, Teknik Şartname'nin 8.2.1. maddesinde otomatik çağrı dağıtma sisteminin santral kapasitesinin 600.000 olmasının şart koşulduğu, düzenlemede herhangi bir belirsizlik ya da çelişki olmadığı, olağanüstü dönemlerde hizmetin kesintisiz işlemesi ve vatandaş memnuniyeti gözetilerek yapıldığı anlaşılan söz konusu belirlemenin katılımı, rekabeti ve eşit muamele ilkesini etkilediğinden söz edilemeyeceği, isteklilerin tekliflerini buna göre hazırlamaları gerektiği;

İtirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 8. iddianın incelenmesinden, ihale dokümanında sayısına yer verilen operasyon grubu personelin alacağı eğitimin niteliğinin ve muhteviyatının açıkça belirlendiği, düzenlemenin herhangi bir belirsizlik içermediği, eğitim gideri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasını zorunlu kılan bir mevzuat kuralı bulunmadığı, isteklilerce ilgili gider birim fiyat teklif cetvelinde yer alan diğer iş kalemlerine yansıtılmak suretiyle teklif oluşturulabileceği;

İtirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 9. iddianın incelenmesinden, iş kapsamında çalışacak personel sayısının belirli olduğu, hizmet binalarının ise yüklenici tarafından belirleneceğinin düzenlendiği göz önünde bulundurulduğunda, personelin su ve sıcak içecek giderleri ile binanın temizlik ve güvenlik giderlerine ilişkin maliyetlerin isteklilerce öngörülebileceği, bu giderler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasını zorunlu kılan herhangi bir mevzuat kuralının bulunmadığı,

isteklilerin söz konusu maliyetleri diğer giderlere yansıtmak suretiyle teklif fiyat oluşturabileceği, yüklenici tarafından seçilecek binaların özelliklerine Teknik Şartname'de yer verildiği, bu binalarının Teknik Şartname'ye uygunluğunun idarece tayin edileceğinde kuşku bulunmadığı, düzenlemelerin isteklileri tereddüte düşürecek ve sağlıklı teklif oluşturmalarını engelleyecek herhangi bir belirsizlik içermediği;

İtirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 12. iddianın incelenmesinden, Teknik Şartname'nin “Kalite ve Performans Yönetimi” başlıklı 6. maddesinde, vatandaş temsilcilerinin kalite ve performanslarını ölçüleceği çevrimiçi sınav modülü ile yapılacak olan performans değerlendirme kriterlerine açıkça yer verildiği, düzenlemede teklif oluşturulmasını engelleyecek herhangi bir belirsizlik bulunmadığı;

İtirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 14. iddianın incelenmesinden, Teknik Şartname'nin 8.4. maddesinde, iş kapsamında giderleri yüklenici tarafından karşılanması öngörülen müşterilerin vatandaş temsilcisiyle konuşmalarının kalite, güvence ve güvenlik amacı ile kayıt edilmesini sağlayan ses kayıt sisteminin (VR) teknik detayları ile ses kayıtlarının imzalanma usulünün düzenlendiği, söz konusu düzenlemede yıllık istatistikler baz alınarak belirlenen günlük çağrı sayısına yer verildiği, dolayısıyla düzenlemelerde isteklileri tereddüte düşürecek ya da katılımı engelleyecek herhangi bir husus bulunmadığı anlaşıldığından, Kurul kararının davaya konu kısımlarında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, alt yüklenici çalıştırma yasağı bulunmasına rağmen, ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılmasını zorunlu kılan düzenlemelere yer verilmesinin hukuka aykırı olduğu, Ankara Valiliği'ne yapılan bilgi edinme başvurusuna verilen cevabın da bu doğrultuda olduğu, Mahkemenin bu iddiayı incelemediği, benzer ihalelerde alt yüklenici çalıştırılmasına izin verildiği, Sözleşme Tasarısı'nın 16. maddesinin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme'ye aykırı olarak düzenlendiği, maddenin kendi içinde çeliştiği, ihale konusu işin başlangıç tarihinin ihale süreci göz önüne alınmadan belirlendiği,

yüklenicinin entegrasyon yükümlülüğü bulunan yazılımlara ilişkin ihale dokümanında belirleme yapılmadığı, yüklenicinin çeşitli yazılım, servis ve uygulamaların bakım ve onarımını yapması gerektiği düzenlenmiş ise de bu servislerin özelliklerine ihale dokümanında yer verilmediği, ihale alt yükleniciye kapalı olduğundan bu nitelikteki hizmeti

yüklenicinin tek başına yapamayacağı, Teknik Şartname'de ACD'nin BHCC değeri belirsiz ve personel sayısı ile uyumsuz şekilde belirlendiği, 600.000 değerinin cihaz özelliği olarak mı, yoksa anlık olarak karşılanması gereken çağrı kapasitesine mi işaret ettiğinin anlaşılamadığı, operasyon grubuna düzenlenmesi öngörülen eğitime ilişkin ayrıntılara yer verilmediği ve eğitim giderlerine ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığı, Teknik Şartname'de yüklenicinin karşılayacağı giderlere ilişkin gerekli bilgilere yer verilmemesinin isteklilerin sağlıklı teklif oluşturmasını engellediği,

temizlik ve güvenlik hizmeti verileceği öngörülmesine rağmen bu hizmetin kaç personel ile sağlanacağının belirlenmediği, bunların önemli maliyet kalemi olduğu, yüklenicinin kullanmak zorunda olduğu Kalite Performans Yönetim Sistemi'ne ilişkin ihale dokümanında belirleme yapılmadığı, günlük ses akışı ve ihtiyaç duyulan yazılım özellikleri idare tarafından belirlenmeden ihaleye sağlıklı teklif verilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davalı idare yanında müdahil … Call Center İletişim A.Ş. tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.