Danıştay 13. Daire E.2022/3804 K.2023/3845

Otomotiv Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karaman Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği'nce 25/03/2022 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca gerçekleştirilen hastane kafeterya alanının kiralanması ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; anılan ihaleye katılan davacı tarafından, en yüksek teklif veren ... Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. adına ihaleye katılan K.K. isimli kişinin ihaleye fesat karıştırma suçunu işlediği gerekçesiyle ceza yargılamasının olduğu, bu nedenle ihaleye ... Gıda San. ve Tic. Ltd.

Şti. vekili olarak katılmayacağı ileri sürülmekte ise de, bu şahsın şirket vekili olarak ihaleye katıldığı, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nda tahdidi olarak belirtilen ve Kanun'un 6. maddesi kapsamında dava konusu ihaleye katılamayacak olanlar ile aynı Kanun'un 85/2. maddesi kapsamında yeni iş verilmeyecek olanlar kapsamında olmadığı anlaşıldığından, mevzuat uyarınca usulüne uygun olarak tesis edilmiş olan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihale üzerinde bırakılan firma adına vekâleten ihaleye katılan K.K. isimli şahsın daha önce ihaleye fesat karıştırma ve suç işlemek amacıyla örgüte üye olma suçlarından yargılandığı ve ihaleden yasaklı olması gerektiği hâlde ihalenin üzerinde bırakılmasının usul ve yasaya aykırı olduğu, 2886 sayılı Kanun'un 6. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ihaleden yasaklı olması gereken kişinin ihaleyi kazandığı, devam eden ceza yargılamasına ilişkin dosyanın dikkate alınmadan eksik inceleme ile karar verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre değil 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre yapıldığı, ihale öncesinde teklif zarflarının idareye teslimi esnasında ihaleye katılmak isteyen gerçek ve tüzel kişilerin yasaklı olup olmadıklarına ilişkin sorgulama yapıldığı, ihaleye katılan tüzel kişilerin şirket müdürleri ile ihaleye vekâleten katılan vekilleri hakkında yasaklılık sorgulamalarının yapıldığı ve herhangi birine ait yasaklılık durumuna rastlanmadığı, 2886 sayılı Kanun'un 85. maddesinin vekil olarak ihaleye katılanı değil, sadece müteahhidi kapsadığı, ihale uhdesinde kalan firmanın yetkilisi/müteahhidi hakkında ise yasaklılık kararı bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden, dava konusu Karaman Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin kafeterya alanının kiralanmasına ilişkin ihalenin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca 25/03/2022 tarihinde gerçekleştirildiği, davacı şirketin de ihaleye istekli olarak katıldığı, ihalenin en yüksek teklifi veren ... Gıda Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. uhdesinde kaldığı, davacı tarafından ihaleyi kazanan şirket adına vekâleten ihaleye katılan K.K. isimli şahsın hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı devam eden ceza yargılaması olduğu, ihalelerden yasaklı olması gereken kişinin ihaleye katıldığı ve ihaleyi kazandığı, ihalenin iptalinin gerektiği iddiasıyla bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, "Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür." denilerek kanunun kapsamı belirlenmiş; "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 6. maddesinde "Aşağıdaki şahıslar doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamazlar:

1....

2. Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar." kuralı yer almıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 59. maddesinde de, aynı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanunu'na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığı'na suç duyurusunda bulunulacağı, anılan fiiller kapsamında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenlerin ise, yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları belirtilmiştir.

Dava konusu ihale 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca yapılan kiralama ihalesi olup, anılan Kanun'un 6. maddesinde ihaleye katılamayacak olanlar sayılmaktadır. Kanun'un 6. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 2886 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların ihalelere doğrudan veya dolaylı olarak katılamayacakları hüküm altına alınmıştır.

Dava konusu ihaleye ... Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. adına vekâleten katılan K.K. hakkında ihale tarihi itibarıyla ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin … esas sayılı dosyası nezdinde "İhaleye fesat karıştırmak ve suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak" suçlarından devam eden ceza yargılamasının olduğu, … Cumhuriyet Başsavcılığı'nın … tarih ve … CBS Soruşturma Dosyası, E:… sayısı ile şüpheliler hakkında yasaklılık hükümlerinin uygulanması hususunda gereğinin yapılmasının Sağlık Bakanlığı'na bildirildiği dosyada yer alan bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu ihaleyi yapan idarenin hem 2886 sayılı Kanun hem de 4734 sayılı Kanun kapsamında yer aldığı, her iki kanundan herhangi birinin hükümleri gereğince kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olan ya da hakkında idarece alınmış bir yasaklama kararı olmasa da kanunen kamu ihalelerine katılamayacak durumda bulunan şahısların davalı idare tarafından yapılan ihalelere doğrudan veya dolaylı olarak katılamayacakları,

ihaleye vekâleten yani dolaylı olarak katılan K.K.'nın ihale tarihi itibarıyla hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan devam eden ceza yargılamasının olduğu ve ceza yargılamasının sonuna kadar tedbiren ihalelere iştirak ettirilmeyeceği dikkate alındığında, 2886 sayılı Kanun'un 6. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereği geçici olarak (ceza yargılamasının sonuna kadar) ihalelere doğrudan ya da dolaylı olarak girmesi yasaklanan vekil aracılığıyla ihaleye teklif sunan ...

Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken anılan şirket üzerinde bırakılan ihalede hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmadığından, davacının temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozularak dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.