Danıştay 13. Daire E.2022/449 K.2022/1151

2- (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) … İnşaat A.Ş. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Mühendislik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı tarafından, … Bankası A.Ş. Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı'nca 01/09/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Şambayat (Adıyaman) İçmesuyu İkmal İnşaatı Yapım İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketin ticaret unvanına göre faaliyet alanları arasında inşaat ve yapım işlerinin de bulunduğu görüldüğünden, işbu davaya konu ikmal inşaat işi ihalesine davet edilen firmalar arasında yer almayan davacının, uyuşmazlığa konu ihale ile meşru, güncel ve makul menfaat alakasının olduğu ve dava açma ehliyetinin bulunduğu anlaşıldığından, davalı idarenin ehliyet itirazının yerinde görülmediği;

Olayda, her ne kadar davalı idarece, İller Bankası Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı Olur'u ile tasfiye edilmesi uygun görülen Şambayat (Adıyaman) İçmesuyu İkmal İnşaatı Yapım İşi'nin yapılamaması hâlinde tesisin işlerliğinin sağlanamaması, bu nedenle tesisin bir bütün olarak tamamlanabilmesi ve pandemi koşullarında içmesuyu hizmetinden faydalanacakların mağduriyetinin giderilmesi gerekçesiyle ihalenin pazarlık usulü uygulanarak yapılmasına karar verilmiş ise de davalı idarenin pazarlık usulü ile ihaleyi yapma gerekçelerinin, istisnaî bir yöntem olan pazarlık usulü ile ihaleye çıkılması için yeterli olmadığı,

ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanabilmesi için açıklık ve rekabetin sağlanmasının kamu yararı açısından gerekli olduğu da dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin söz konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, öncelikle usule ilişkin olarak, davacının davayı kötü niyetli olarak sırf ticari kaygılar ile ikame ettiğinin sabit olduğu, faaliyet alanları arasında ihale konusu işin olmasının kendisinin bu konuda ehil olduğunu göstermeyeceği, davanın öncelikle ehliyet yönünden reddi gerektiği; esasa ilişkin olarak ise, Mahkeme kararının eksik incelemeye dayalı olduğu, yapım işine ait belirlenen sürenin işin bütünüyle tamamlanmasına yönelik olup, söz konusu süre zarfında yapımı fenni şartlara uygun olarak tamamlanan içme suyu hatlarının faaliyete alınması suretiyle mevcut mağduriyetin en aza indirilmesinin amaçlandığı,

yapım işinin pazarlık usulü ile ihale edilmesinin, yapımı tamamlanan içme suyu hatlarının peyderpey hizmete açılacağı düşünüldüğünde kamu yararı açısından önem arz ettiği, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin "Sözleşmenin Feshi ve Tasfiye Durumları" başlıklı 47. maddesinin 12. bendi uyarınca, idarenin fesih işleminden sonra işi 4734 sayılı Kanun'da öngörülen usullerden herhangi biri ile ihale etmekte serbest olduğu, söz konusu işin … tarih ve … sayılı Makam Olur'u ile feshedildiği ve ortaya çıkan zararlar ile işin niteliği göz önünde bulundurularak kamu yararı gözetilerek işin pazarlık usulü ile ihale edilmesine karar verildiği,

Davalı yanında müdahil tarafından, usule ilişkin olarak, davacının dava açmak için aktif husumet ehliyeti olmadığı, söz konusu ihaleye girmek için gerekli olan şartları sağlayıp sağlamadığı, yeterli iş bitirmesinin olup olmadığı hususlarında da bir delil sunmadığı, sadece faaliyet alanları arasında yapım işi olmasının yeterli olmadığı, yapım tekniği açısından özellik arz eden bu hususta iş bitirme ve tecrübesinin olması gerektiği, davacı şirketin 2021 Şubat ayında kurulduğu da göz önüne alındığında, bitirmiş olduğu bir iş veya iş bitirmesinin de olmadığının düşünüldüğü;

esasa ilişkin olarak ise, söz konusu ihalede 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesindeki tüm şartların bulunduğu, ihalenin pandemi koşullarında içme suyu hizmetinden faydalanacakların mağduriyetinin giderilmesi amacıyla Kanun kapsamında kalacak şekilde yapıldığı, salgın hastalıkların önüne geçilmesi ve genel sağlık problemlerinin önüne geçilmesi adına en temel ihtiyacın ivedi bir şekilde karşılanmaya çalışıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

2021/514897 ihale kayıt numaralı "Şambayat (Adıyaman) İçmesuyu İkmal İnşaatı Yapım İşi" ihalesi, … Bankası A.Ş. Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı'nca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulüyle 01/09/2021 tarihinde gerçekleştirilmiş, davacı şirket tarafından anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında menfaatleri ihlâl edilenler tarafından, tam yargı davaları ise idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; 14. maddesinin 3/c bendinde, dava dilekçelerinin, diğer ilk inceleme konuları yanında ehliyet yönünden de inceleneceği belirtilmiş; aynı Kanun'un 15. maddesinin 1/b bendinde ise, 14. maddenin 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava dilekçesinde, faaliyet alanları arasında yapım işinin bulunduğu, pazarlık usûlü ile yapılan ihaleye davet edilmemeleri nedeniyle menfaatlerinin ihlâl edildiği, ihalenin iptali sonrasında ihale konusu iş açık ihale usûlü ile yapılacağından kendilerinin de ihaleye katılabileceği belirtilerek bakılan davayı açmakta ehliyetli oldukları belirtilmiştir.

Davalı idare ile davalı idare yanında müdahil tarafından ise, davacının bakılan davayı açmada korunması gereken güncel ve meşru bir menfaatinin olmadığı, henüz ihale tarihinden birkaç ay önce kurulmuş olduğu, davacının açık ihale usulü ile yapılsa dahi ihaleye katılmak için gerekli yeterlilik şartlarını sağlayamayacağı, bu nedenle davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1/a fıkrasında, iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.

Yargı kararlarında ve doktrinde "menfaat" kavramının davacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idarî işlem ile dava açan kişi arasında meşrû, güncel ve ciddî bir ilgi söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmektedir. İptal davalarında davacı olabilmek için subjektif bir hakkın ihlâl edilmesi şartı aranmamakta, menfaat ihlâli yeterli sayılmaktadır.

İptal davasının gerek anılan maddede, gerekse içtihat ve doktrinde belirtilen hukukî nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idarî işlemlerin, bu idarî işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat alâkası kurabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, 01/09/2021 tarihinde pazarlık usûlu ile gerçekleştirilen dava konusu ihalenin içme suyu ikmal inşaatı yapım işi ihalesi olduğu, davacı şirketin kuruluş tescilinin ise 15/02/2021 tarih ve 10267 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edildiği anlaşılmaktadır.

Yapım işleri ihalelerinde, isteklilerin ekonomik ve mâlî yeterliğininin belirlenmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş; Kanun’da sayılan bilgi ve belgelerin şekil ve içeriklerine ilişkin şartlara ise Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, isteklilerin ekonomik ve mâlî yeterliğinin belirlenmesine ilişkin istenebilecek bilgi ve belgeler, “(1) Bankalardan temin edilecek isteklinin mâlî durumu ile ilgili belgeler, (2) İsteklinin, ilgili mevzuatı uyarınca yayınlanması zorunlu olan bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgeleri, (3) İsteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu veya ihale konusu iş ile ilgili cirosunu gösteren belgeler" olarak sayılmış.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “İstenecek belgeler” başlıklı 30. maddesinde ise, “(1) Ekonomik ve mâli yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir: a) Yaklaşık maliyetine bakılmaksızın aday veya isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile iş deneyim belgesinin her ihalede istenilmesi zorunludur. ..." kuralına yer verilmiş,

aynı maddenin (b) bendinde ise yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde ekonomik ve mâlî yeterliğe ilişkin belgelerin istenmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir.

Yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısının üzerinde olan ihalenin yapıldığı 01/09/2021 tarihinden yaklaşık yedi ay önce 15/02/2021 tarihinde kurulması nedeniyle bilanço düzenlemesi mümkün olmadığından ve ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyim belgesi bulunmadığından dava konusu ihaleye mevzuattan kaynaklanan bu engeller nedeniyle katılması mümkün olmayan davacı şirketin güncel menfaatinin ihlâl edildiğinden söz edilemeyeceğinden, bakılan davayı açma ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Nitekim, davacı şirket tarafından Bursa Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı'nca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usûlüne göre … tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Kent Meydanı -Terminal Tramvay Hattı (T2 Hattı) Elektromekanik Tamamlama İşleri" ihalesinin iptali istemiyle açılan davada, … İdare Mahkemesi'nce yapılan ara kararına davacı tarafından verilen cevapta yapım işlerine ilişkin iş deneyiminin olduğuna dair herhangi bir belgenin sunulmadığı görülmüş olup, … İdare Mahkemesi'nce verilen ret kararı Dairemizin 11/01/2022 tarih ve E:2021/4735, K:2022/22 sayılı kararıyla, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği belirtilerek gerekçeli olarak onanmıştır.

Bu itibarla, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, esası incelenmek suretiyle verilen dava konusu ihalenin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.