Danıştay 13. Daire E.2022/4586 K.2023/2260

Dava konusu istem: 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'un Ek 4. maddesi kapsamında 02/10/2020 tarihinde yapılan bildirime rağmen otuz gün içinde Türkiye'de temsilci belirleme ve bildirme yükümlülüğünü yerine getirmediğinden bahisle davacı şirkete 10.000.000,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun (Kurum) ... tarih ve ... sayılı işlemi ile bildirilen ... tarih ve ...sayılı Kurum Başkanı Olur'unun iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda.

5651 sayılı Kanun uyarınca, ülkemizde günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcılarının, yetkili en az bir kişiyi Türkiye'de temsilci olarak belirleyeceği, bu kişinin iletişim bilgilerine kolayca görülebilecek ve doğrudan erişilebilecek şekilde internet sitesinde yer vereceği, temsilci olarak belirlediği kişinin kimlik ve iletişim bilgilerini davalı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na bildireceği, temsilci belirleme ve bildirme yükümlülüğünü yerine getirmeyen sosyal ağ sağlayıcılarına yapılan bildirimden itibaren 30 gün içinde bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi hâlinde,

on milyon Türk lirası idari para cezası verileceği, verilen ilk idari para cezasının tebliğinden itibaren otuz gün içinde bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi hâlinde otuz milyon Türk lirası daha idari para cezası verileceği;

Davalı idarece 31/07/2020 tarih ve 31202 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7253 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 5651 sayılı Kanun'a eklenen Ek 4. madde uyarınca söz konusu maddenin yürürlüğe girdiği 01/10/2020 tarihinden sonra 02/10/2020 tarihli bildirimle davacı şirkete, sunduğu hizmet için temsilci belirleme ve bildirme yükümlülüğünü yerine getirmesinin istenildiği, söz konusu bildirimden itibaren 30 gün içerisinde temsilci bildirme ve belirleme yükümlülüğünün yerine getirilmediğinden bahisle davacı şirkete 04/11/2020 tarihli Başkanlık Makam Olur'u ile 10.000.000,00-TL idari para cezası verildiği;

Bu durumda, 5651 sayılı Kanun'un Ek 4. maddesinin yürürlüğe girmesinden sonra sunduğu hizmet için temsilci belirleme ve bildirme yükümlülüğünü yerine getirmesinin davacı şirketten istenildiği, davacı şirket tarafından, söz konusu bildirimden itibaren 30 gün içerisinde temsilci belirleme ve bildirme yükümlülüğünün yerine getirilmediği anlaşıldığından, 5651 sayılı Kanun'da belirlenen yükümlülüğe uymayan davacı şirkete aynı Kanun kapsamında verilen idari para cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Öte yandan, davacı şirket tarafından, günlük erişim sayısının temsilci atama yükümlülüğü için getirilen eşiğin altında olduğu ileri sürülmekte ise de, erişim sayısının, aktif kullanıcı sayısı üzerinden hesaplanması yerine, aktif kullanıcı olup olmadığına bakılmaksızın Türkiye'den günlük erişim sayısı üzerinden yapılacak değerlendirme ile tespit edileceğinin kabulü gerektiğinden anılan iddiaya itibar edilmediği;

diğer yandan davacı şirket tarafından, yapılan tebligatın 7201 sayılı Tebligat Kanunu'na aykırı olduğu ileri sürülmekte ise de, 5651 sayılı Kanun'un 3. maddesinde, bu Kanun kapsamında faaliyet yürütenlere, internet sayfalarındaki iletişim araçları, alan adı, IP adresi ve benzeri kaynaklarla elde edilen bilgiler üzerinden elektronik posta veya diğer iletişim araçları ile bildirim yapılabileceği ve bunun Tebligat Kanunu'na göre yapılan tebligat hükmünde olduğunun belirtildiği ve davacı şirkete bu şekilde tebligat yapıldığı anlaşıldığından, davacının anılan iddiasına da itibar edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ilk derece Mahkemesi ile Bölge İdare Mahkemesinin vakıaları gereği gibi değerlendirmediği, eksik incelemeye dayalı ve makul bir gerekçeden yoksun olarak karar verildiği, idari işlemin sebep, konu, amaç ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu, şirketlerince günlük aktif kullanıcı sayısının belirli bir günde ... mobil uygulamasını açan veya ... web sayfasını ziyaret eden münferit üye sayılarının toplamı olarak iki farklı şekilde belirlendiği,

şirket hizmetlerine en az bir kez erişen şirket kullanıcılarının sayısı dikkate alındığında, 01/10/2020 tarihi itibarıyla şirketin Türkiye’den erişen günlük aktif kullanıcı sayılarının bir milyon erişim eşiğine ulaşmadığı ve bu durumun süreklilik arz ettiği, uygulamada sosyal ağ sağlayıcılarının aynı kullanıcının birden fazla erişimini hesaba katmak yerine, platform ile çeşitli kanallar (mobil uygulama, web sitesi vb.) aracılığıyla etkileşime giren benzersiz kullanıcıları saymayı tercih ettiği, sosyal ağ sağlayıcılarının kullanıcı sayısını daha iyi değerlendirebilmeleri için, aynı kullanıcının birkaç farklı cihaz üzerinden kullanımının,

"tek" kullanıcıyı belirleyecek şekilde tespit edilmesi gerektiği, dolayısıyla, kısa bir süre içinde (örneğin günlük olarak) ölçümlemek ve platformdan yararlanan kullanıcının benzersizliğinin hesaba katılması olmak üzere, bu iki ana hususun güvenilir bir veri seti elde etmek için yerine getirilmesinin kritik öneme sahip olduğu, bu yükümlülüğün ön koşulu olarak belirlenen erişim sayısının hesaplama yönteminin gerek Kanun’da gerek Sosyal Ağ Sağlayıcı Hakkında Usul ve Esaslar’da açıklanmadığı,

halbuki bir idari işlemin geçerli ve hukuka uygun olabilmesi için yeterli derecede açıklık, öngörülebilirlik, şeffaflık, erişilebilirlik ve ölçülebilirlik sağlayarak kanunilik ilkesine uyması ve keyfi olmamasının gerektiği, Kurum tarafından erişim sayısının davacı şirkete uygulanmasında kullanılan yöntem orantısız bir biçimde kısıtlayıcı olduğundan ve Kanun’un amacına ulaşmasına elverişli olmadığından idari işlemin ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil ettiği, idari işlemin kamu yararı amacından yoksun olduğu, idari para cezası kararının elektronik posta yolu ile bildirilmesinin hukuka ve usule aykırı olduğu,

idari işlemin 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 25. maddesinde öngörülen “bu fiilin işlendiğini ispata yarayacak bütün deliller” zorunlu unsurunu içermemesi nedeniyle şekil yönünden sakat olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dairemizin 09/02/2023 tarihli ara kararı ile, uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için davalı idareden, davacı şirket vekili tarafından verilen ve 25/10/2022 tarihinde Mahkeme kaydına giren temyiz dilekçesinde, İdare Mahkemesi ve Bölge İdare Mahkemesi'nce davalı idarenin iddia ettiği günlük bir milyon erişim sayısının geçildiği hususunun mutlak gerçek olduğunun kabul edildiği, bu hususun fiilen doğru olup olmadığının araştırılmadığı, bunun için ...

Birliği’ne ya da internet hizmet sağlayıcılarına müzekkere yazılmadığı, davalı idarenin somut delil ile desteklenmeyen beyanına itibar edildiği, çelişmeli yargılama ilkesi ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkı, dolayısıyla silahların eşitliği ilkesinin ihlâl edildiğinin beyan edildiği görüldüğünden,

dava konusu idari para cezasına ilişkin olarak 5651 sayılı Kanun'un Ek 4. maddesinde belirtilen Türkiye'de temsilci belirleme ve bildirme yükümlülüğü için gerekli olan davacı şirketin "Türkiye’den günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcı" olduğuna dair somut bilgi ve belgelerin onaylı örneğinin Dairemize gönderilmesinin istenilmesine karar verilmiş olup, davalı idarenin 27/04/2023 tarihli cevabi yazısında, 5651 sayılı Kanun'un Ek 4. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen günlük erişimin, erişim sağlayıcıların teknik cihazları üzerinden paket analizi yapmaları neticesinde tespit edildiği,

söz konusu tespitte kayıtlı kullanıcı, aktif kullanıcı, kullanıcı, abone, üye gibi hususlara bakılmaksızın Türkiye'den sosyal ağ sağlayıcıya yönelik oluşan trafiğin baz alındığı, bu kapsamda, erişim sağlayıcılar tarafından elektronik ortamda Kuruma gönderilen günlük erişime dair verilerin birlikte değerlendirilmesinden ...'in Türkiye'den günlük erişiminin bir milyondan fazla olduğunun açıkça anlaşıldığı, bu kapsamda, davacı şirketin "Türkiye'den günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcı" olduğuna dair somut bilgi ve belge olarak ...

Telekomünikasyon A.Ş.'den, ... Telekomünikasyon A.Ş.'den, ... İletişim Hizmetleri A.Ş.'den ve ... Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme A.Ş.'den Kuruma gönderilen günlük erişime ilişkin verilerin sunulduğu anlaşılmıştır.

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.