Danıştay 13. Daire E.2022/4614 K.2022/4865

Dava konusu istem: Ankara Su ve Kanalizasyon İdaresi (ASKİ) Genel Müdürlüğü Su İnşaat Dairesi Başkanlığı'nca 08/04/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Duktil Boru Mal Alımı” ihalesine yönelik olarak dava dışı …Makina Sanayi A.Ş. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 18/05/2022 tarih ve 2022/UM.I-609 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının gerekçesinde yer alan “ancak mal alımı ihalesi olmasına rağmen anılan ürüne Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından belirlenen ‘Yapım İşlerinde Yerli Malı Olması Şartı

Getirilen Malzeme Listesi’nde yer verildiği, yapım işlerinde kullanılacak ve anılan listede yer alan malzemelerin de yerli malı olması şartı bulunduğundan idarece söz konusu borunun yapım işinde kullanılması hâlinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 63. maddesinin (d) bendi hükmü gereğince yerli malı olma şartının aranması gerekmektedir.” kısmının iptali istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; duktil boru malzemesinin mal alımı ihalesine konu olması hâlinde Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından belirlenen ve Kamu İhale Kurumu (Kurum) tarafından ilan edilen listede yer almayan bir malzeme olduğu, bu hâliyle malzemenin yerli malı olma şartı ve fiyat avantajı kısıtlarına tâbi olmadığı, ancak aynı malzemenin yapım işi ihalesine konu olması hâlinde, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından belirlenen “Yapım İşlerinde Yerli Malı Olması Şartı Getirilen Malzeme Listesi”nde yer verilen malzemelerden olması nedeniyle anılan malzemenin yerli malı olması gerektiği;

Bu kapsamda davacı tarafından mal alımı ihalesi ile alınan malzemenin, yerli malı olma şartı ve fiyat avantajı kısıtlamalarına uğramamak adına yapım işi ihalesinde kullanılacak malzemenin temin edilerek, yapım işini yapacak firmalar tarafından kullanımını sağlamak olduğu, bu hâliyle duktil borunun yapım işi ihalesinde kullanılacak malzeme olmasına rağmen mal alımı ihalesine konu edilerek temin edilen malzemenin yerli malı olma şartının bertaraf edilebileceği;

Bu durumda, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 18/05/2022 tarih ve 2022/UM.I-609 sayılı Kurul kararının gerekçesinde yer alan dava konusu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, mal alımı ihalesinde yerli istekliden tedarik zorunluluğu bulunmayan söz konusu malzemenin devam etmekte olan yapım işleri ihalelerinde kullanılmasının kamu menfaatlerine uygun olacağı, kamu kaynağının verimli şekilde kullanılmasına imkân sağlayacağı, yer verilen bu tespitin Kurul kararının hüküm fıkrası ile çeliştiği, mal alımı ihalesi ile temin edilen duktil boruların kullanım imkânını ortadan kaldıracağı, ihaleyi işlevsiz hâle getireceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 61. maddesi uyarınca mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajının sağlanabilmesi için öncelikle fiyat avantajının sağlanacağına ilişkin düzenlemeye İdari Şartname'de yer verilmesi gerektiği, somut ihaleye ait İdari Şartname'de ihalenin, yeterlik kriterlerini taşıyan yerli ve yabancı tüm isteklilere açık olduğunun belirtildiği, yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağına yönelik ise herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, alıma konu malın “Duktil Boru” olduğu,

söz konusu ürünün Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve Kurum tarafından ilan edilen listede yer almadığından %15 oranında fiyat avantajı sağlanmasının mecburi olmadığı, ancak mal alımı ihalesi olmasına rağmen anılan ürüne Çevre Şehircilik Bakanlığı tarafından belirlenen Yapım İşlerinde Yerli Malı Olması Şartı Getirilen Malzeme Listesi'nde yer verildiği,

yapım işlerinde kullanılacak ve anılan listede yer alan malzemelerin de yerli malı olması şartı bulunduğundan idarece söz konusu borunun yapım işinde kullanılması hâlinde, 4734 sayılı Kanun'un 63. maddesinin (d) bendi hükmü gereğince yerli malı olma şartının aranması gerektiği, bu sebeple alınan malzemenin yerli malı olma şartı ve bunun idareler tarafından uygulanmasına ilişkin Kurul kararında yer verilen tespit ve değerlendirmelerin her yönüyle hukuka uygun olduğu, dava konusu Kurul kararının iptal talebine konu gerekçesinde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Kamu İhale Kurulu'nun uyuşmazlık konusu kararının bütünü incelendiğinde, dava dışı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda yer alan iddianın dokümana itiraz niteliğinde olduğu, dokümana süresi içerinde itiraz edilmediğinden dokümanın kesinleştiği, bu sebeple Kurul tarafından anılan iddia yönünden dava dışı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine karar verildiği görülmektedir. Dolayısıyla ihale dokümanı kesinleştiği için, Kurul kararının iptali istenen kısmının uyuşmazlık konusu ihalede uygulanması gerekmemektedir. Bu durumda, temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.