Danıştay 13. Daire E.2022/4623 K.2023/24

2- … VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : …İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Orman Genel Müdürlüğü Kumluca Orman İşletme Müdürlüğü'nce 20/06/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "2022 Yılı Kumluca Orman İşletme Müdürlüğü Orman ve Kırsal Alan Yangın Söndürme İşçiliği ve Minibüs Kiralama Hizmet Alımı İşi" ihalesi'nin idarece iptal edilmesi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 14/09/2022 tarih ve 2022/UH.II-1112 sayılı Kamu İhale Kurumu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihaleye konu yangın söndürme işinin, Orman, Orman Endüstri ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisleri ile Serbest Meslek Bürolarının Çalışma Alanlarına Dair Yönetmelik'in 53. ve 108. maddelerindeki düzenlemeler çerçevesinde serbest ormancılık büroları, ortaklık büroları veya şirketlerin hak, yetki ve sorumluluğuna girdiği, ilgili mevzuat gereği ormancılık ortaklık büro veya şirketlerinin aynı mesleki unvana sahip meslek mensupları arasında kurulabileceği, davacılardan …İnsan Kaynakları Temizlik Organizasyon Sanayi ve Ticaret Ltd.

Şti.'nin (…Ltd.

Şti.) ormancılık meslek faaliyetini yapmak için kurulmuş şirket statüsünde olmadığı, ihaleye katılım aşamasında her ne kadar ihale yetkinlik belgesinin iş ortaklarından biri tarafından sunulması yeterli görülmüş ve ihale dokümanları itiraz edilmeden bu şekilde kesinleşmişse de ihale konusu iş için kurulan ortaklığın aynı mesleki unvana sahip meslek mensupları arasında kurulması gerektiğinin açık olduğu, bu yönden mevzuata açık bir şekilde aykırı olan ihale dokümanlarının itiraz edilmediğinden kesinleştiği ve ihale sürecinin buna uygun şekilde devam etmesi gerektiği iddiasının hukuken kabul edilebilir olmadığı,

bununla birlikte ilgili mevzuat hükümleri ve ihalenin iptal gerekçeleri birlikte değerlendirildiğinde, idareye tanınan takdir yetkisinin mevzuat çerçevesinde, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek kullanıldığı, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının dava konusu ihaleye katılmasının orman mevzuatına göre hukuken mümkün olmadığı, bu çerçevede idarece ihalenin iptali yönünde tesis edilen işlemde mevzuata ve kanunda yer alan temel ilkelere aykırı bir durumun oluşmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, orman mühendisliği meslek mevzuatında, ihale konusu yangın söndürme hizmetinin münhasıran orman mühendisliği büroları veya şirketleri tarafından yürütülmesini zorunlu kılan herhangi bir düzenleme bulunmadığı, orman mühendisliği mevzuatında bu yönde bir düzenleme olduğu kabul edilecek olsa bile, uyuşmazlık konusu ihaleye ait ihale dokümanının süresi içerisinde itiraz edilmediğinden kesinleştiği, kesinleşen ihale dokümanı esas alınarak ihale sürecinin sonuçlandırılması gerektiği, …hakkında "ihale yetkinlik belgesine erişiminin geçici olarak kapatılması"na yönelik uygulamanın ihalenin iptaline gerekçe oluşturamayacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ihalenin iptali kararına karşı yapılan söz konusu başvurunun ihale dokümanı kapsamında incelenmesi suretiyle dava konusu Kurul kararının tesis edildiği, temyize konu mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Orman Genel Müdürlüğü Kumluca Orman İşletme Müdürlüğü'nce 20/06/2022 tarihinde açık ihale usulü ile "2022 Yılı Kumluca Orman İşletme Müdürlüğü Orman ve Kırsal Alan Yangın Söndürme İşçiliği ve Minibüs Kiralama Hizmet Alımı İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

… tarih ve …no.lu ihale komisyonu kararıyla ihalenin en avantajlı teklif sahibi davacı iş ortaklığı uhdesinde kalmasına karar verilmiştir.

Anılan karara yönelik olarak en avantajlı ikinci teklif sahibi dava dışı şirket tarafından 08/07/2022 tarihli dilekçe ile, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının "ilgili mevzuata uygun olarak oluşturulmadığı" iddiasıyla şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Şikâyet başvurusunun incelenmesi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının "5531 sayılı Kanun'un 12. maddesi gereğince aynı mesleki unvana sahip meslek mensuplarınca kurulmamasının yanında ortaklardan orman mühendisi …'ın orman mühendisleri kaydı incelendiğinde 09/07/2022 tarihi itibarıyla cezalı olarak tüm faaliyetlerinin durdurulduğunun tespit edildiği, gelecekte hukuki sorunların büyüyerek devam edeceğinin öngörüldüğü" gerekçeleriyle ihalenin iptaline karar verilmiştir.

Bu karara karşı davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 14/09/2022 tarih ve 2022/UH.II-1112 sayılı Kurul kararı alınmıştır.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5531 sayılı Orman Mühendisliği, Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde, “Bu Kanun; ormancılık, orman ve ağaç endüstrisiyle uğraşan gerçek ve tüzel kişilere ait yerlerde çalışanlar ile mühendislik mesleğini, hizmet akdi ile herhangi bir iş yerine bağlı olmaksızın, kendi nam ve hesaplarına serbest olarak icra edenleri kapsar.”.

“Mesleğin konusu” başlıklı 4. maddesinde, “…15) Orman yangınları ve zararlılarıyla mücadele, orman yolları ile orman yangın emniyet yolu ve şeritleri plânlamasını, etüdünü, yapımını, bakımını ve kontrolünü yapmak. 19) Orman ve ormancılıkla ilgili yukarıdaki işlere benzer iş ve hizmetleri yapmak…”.

“Hak, yetki ve sorumluluklar” başlıklı 5. maddesinde, "Meslek mensupları, 4. maddede belirtilen faaliyet konularıyla sınırlı olmak kaydıyla; araştırma-geliştirme çalışmaları yapmaya, çevresel muhasebe yapmaya, keşif yapmaya, zarar ziyan belirlemeye, maliyet hesaplamaya, fizibilite raporu hazırlamaya, tasarım faaliyetleri yapmaya, plân ve projeler hazırlamaya ve uygulamaya, standardizasyon çalışmaları yapmaya, sertifikalandırmaya, kalite kontrolü yapmaya, stok kontrolü yapmaya, denetim yapmaya, muayene yapmaya, hakemlik yapmaya, eksperlik yapmaya, teknik müşavirlik yapmaya, danışmanlık yapmaya, yeminli danışmanlık ve bilirkişilik yapmaya,

raporlar hazırlamaya, ormancılık ve orman ürünleri konularında serbest müşavirlik büroları ile serbest yeminli müşavirlik büroları açmaya, laboratuvarlar açmaya, özel müesseseler ile işletmeler kurmaya, bunları yönetmeye ve bunların sorumlu müdürlüğünü yapmaya, ormancılık karantina ve rehberlik hizmetlerini yürütmeye, her türlü odun ve odun dışı orman ürünleri ile orman endüstrisi dahil her türlü ormancılık çalışmaları için gerekli olan fidan, bitki, alet ve edevatın ihracat ve ithalat işlemleriyle ilgili hizmetleri tek başlarına,

ortak faaliyet alanları içinde ise mevzuatta yetkilendirilmiş diğer meslek mensuplarıyla beraber yapmaya ve yürütmeye yetkilidir. Bu fıkrada belirtilen hak ve yetkiler, Odaya kayıtlı meslek mensuplarınca kullanılır.. 4. maddede belirtilen alanlarda faaliyet gösteren gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin mühendis istihdamında uymak zorunda oldukları esaslar Bakanlığın uygun görüşü alınarak Oda tarafından hazırlanacak yönetmelikle belirlenir." kuralı yer almaktadır.

Ormancılık ve Orman Ürünleri Bürolarının Kuruluş ve Çalışma Esasları Yönetmeliği’nin “Ormancılık ve orman ürünleri büroları ile ortaklıklar” başlıklı 12. maddesinde, “(1) Meslek mensupları, mesleki faaliyetlerini serbest icra etmeleri halinde, ormancılık ve orman ürünleri büroları açmak zorundadırlar. Ormancılık ve orman ürünleri büroları aynı mesleki unvana sahip meslek mensuplarınca kişisel, ortaklık veya şirket şeklinde faaliyet gösterirler.”.

“Ortaklık bürosu veya şirket kurarak mesleki faaliyette bulunma” başlıklı 34. maddesinde, “(1) Birden çok meslek mensubu, ortaklık bürosu veya şirket kurarak mesleki faaliyette bulunabilir.

Bu takdirde; a) Meslek mensuplarının bu büro veya şirketlerde sürdürdükleri faaliyetler ticari faaliyet sayılmaz. b) Ortaklık bürosu veya şirket ancak aynı mesleki unvana sahip meslek mensupları arasında kurulabilir. c) Kanunda belirtilen kendi faaliyet konuları dışında başka işlerle uğraşamazlar…” kuralına yer verilmiştir.

5531 sayılı Kanun'un 4. Maddesindeki Mesleki Faaliyet Konuları ile 5. Maddedeki Mesleki Haklara Yönelik Hizmetleri Satın Alma ve Meslek Mensubu İstihdamına İlişkin Usul ve Esasların Belirlenmesine Dair 3/A Nolu Alt Düzenleme’nin “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde, “(1) Bu Alt Düzenlemede yer alan;

a) Diğer şirket: Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlanan şirket senedinde, 5531 sayılı Kanun'da sayılan ormancılık, orman ve ağaç endüstrisi faaliyet konularına yer veren ve bu konularda, hizmet akdi ile serbest meslek mensubu çalıştırarak veya ortaklık yaparak üçüncü şahıslara iş yapan şirketleri, … h) Serbest ormancılık ortaklık bürosu: Orman mühendisi ve orman yüksek mühendisi unvanına sahip ruhsatlı serbest meslek mensuplarının; mesleki faaliyetlerini hizmet akdi ile bir iş yerine bağlı olmaksızın kendi nam ve hesaplarına serbestçe icra edebilmek, teknik müşavirlik ve danışmanlık yapabilmek için kurdukları ortaklık bürolarını… ifade eder.”.

“Orman mühendisliğine ait mesleki faaliyet konularındaki danışmanlık hizmetleri” başlıklı 6. maddesinde, “(1) Kanun'un 4. maddesi birinci fıkrası (a) bendinde sayılan ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 64. maddesinde belirtilen, aşağıdaki mesleki faaliyet konularındaki uygulamalı mühendislik danışmanlık hizmetleri orman mühendisliği disiplinin hak ve yetkisindedir. … gg) Orman yangınları…”.

“Diğer şirketin yapacağı hizmetler” başlıklı 12. maddesinde, “(1) Uygulamalı mesleki konulara ilişkin olarak diğer hizmetlerle organik bağ içinde olup, ayrılması mümkün olmayan aşağıdaki danışmanlık hizmetleri diğer şirketlerce de yapılabilir. a) Orman mühendisliği mesleki faaliyetlerine dair diğer şirketlerce yapılacak hizmetler şunlardır.

1) Bozuk ormanların imar ve ıslahını yapmak, 2) Enerji ormanlarının tesisi, 3) Enerji ormanları bakımı, 4) Ağaçlandırma, 5) Erozyonla mücadele, 6) Sel ve çığ kontrolü, 7) Havza amenajmanı, 8) Entegre havza ıslahı, 9) Orman içi, kenarı ve orman üst sınırı meralarına ilişkin çalışmalar, 10) Orman yolları, 11) Orman yangın emniyet yol ve şeritleri, 12) Orman ekosistemlerinin kurulması; b) Orman endüstri mühendisliği mesleki faaliyetlerine dair bu Alt Düzenleme'nin 7. maddesindeki hizmetler; c) Ağaç işleri endüstri mühendisliği mesleki faaliyetlerine dair bu Alt Düzenlemenin 8. maddesindeki hizmetler.” düzenlemesi yer almıştır.

İdari Şartname’nin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…

ı) Aday veya istekli serbest ormancılık büro ve şirketinin ihale konusu işin yerine getirilmesi için ilgili ihale yönetmeliğinde belirtilen (sicil, izin, ruhsat vb.) belgelerin karşılığı ve ihale tarihinde büro ve şirketin faal olduğunu gösteren 5531 sayılı Kanun'un 4. ve 5. maddelerindeki orman mühendisliği konularına ait ihaleli işler için düzenlenen Orman Mühendisleri Odası'ndan alınmış “Serbest Ormancılık/Orman Ürünleri/Büro ve Şirketi Oda Tescil ve 5531 sayılı Kanuna ait Mesleki Faaliyet İhale Yetkinlik Belgesi"ni yeterlik bilgileri tablosunda beyan edecektir.

…

7.2. İhaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde;

7.2.1.İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a) bendinde yer alan belgelere ilişkin bilgilerin ayrı ayrı beyan edilmesi zorunludur. (ı) bendinde yer alan belgelere ilişkin bilgilerin ise ortakların biri tarafından beyan edilmesi yeterlidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuatın ve ihale dokümanının birlikte değerlendirilmesinden; "serbest ormancılık ortaklık bürosu"nun, orman mühendisi ve orman yüksek mühendisi unvanına sahip ruhsatlı serbest meslek mensuplarının, mesleki faaliyetlerini hizmet akdi ile bir iş yerine bağlı olmaksızın kendi nam ve hesaplarına serbestçe icra edebilmek, teknik müşavirlik ve danışmanlık yapabilmek için kurdukları ortaklık bürolarını ifade ettiği;

"diğer şirket"lerin, Ticaret Sicil Gazetesi’nde yayımlanan şirket senedinde, 5531 sayılı Kanun'da sayılan ormancılık, orman ve ağaç endüstrisi faaliyet konularına yer veren ve bu konularda, hizmet akdi ile serbest meslek mensubu çalıştırarak veya ortaklık yaparak üçüncü şahıslara iş yapan şirketleri ifade ettiği.

İdari Şartnamede, isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için e-teklifleri kapsamında, aday veya istekli serbest ormancılık büro ve şirketinin ihale konusu işin yerine getirilmesi için ilgili ihale yönetmeliğinde belirtilen (sicil, izin,

ruhsat vb.) belgelerin karşılığı ve ihale tarihinde büro ve şirketin faal olduğunu gösteren 5531 sayılı Kanun'un 4. ve 5. maddelerindeki orman mühendisliği konularına ait ihaleli işler için düzenlenen Orman Mühendisleri Odası'ndan alınmış “Serbest Ormancılık/Orman Ürünleri/Büro ve Şirketi Oda Tescil ve 5531 sayılı Kanun'a ait Mesleki Faaliyet İhale Yetkinlik Belgesi”ni yeterlik bilgileri tablosunda beyan etmesi gerektiği, ihaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi hâlinde, anılan belgelere ilişkin bilgilerin ortaklardan biri tarafından beyan edilmesinin yeterli olduğunun kurala bağlandığı anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlık konusu ihalenin davacıların oluşturduğu iş ortaklığı üzerinde kaldığı, davacılardan …'ın orman mühendisi olduğu, ancak …Ltd.

Şti.'nin diğer meslek mensuplarınca kurulmuş "diğer şirket" statüsünde bulunduğu, bu duruma yönelik olarak en avantajlı ikinci teklif sahibi dava dışı şirket tarafından, ihale üzerinde bırakılan davacı iş ortaklığının "5531 sayılı Kanun'a uygun olarak oluşturulmadığı" iddiasıyla şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine yapılan inceleme sonucunda, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının "5531 sayılı Kanun'un 12. maddesi gereğince aynı mesleki unvana sahip meslek mensuplarınca kurulmadığı"ndan bahisle ihalenin iptaline karar verildiği,

bu karara yönelik olarak davacı iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusununda dava konusu Kurul kararıyla reddi üzerine bakılan davanın açıldığı görülmüştür.

Her ne kadar temyize konu Mahkeme kararında "ihaleye katılım aşamasında ihale yetkinlik belgesinin iş ortaklarından biri tarafından sunulması yeterli görülmüş ve ihale dokümanları itiraz edilmeden bu şekilde kesinleşmişse de ihale konusu iş için kurulan ortaklığın aynı mesleki unvana sahip meslek mensupları arasında kurulması gerektiğinin açık olduğu, bu yönden mevzuata açık bir şekilde aykırı olan ihale dokümanlarının itiraz edilmediğinden kesinleştiği ve ihale sürecinin buna uygun şekilde devam etmesi gerektiği iddiasının hukuken kabul edilebilir olmadığı,

davacıların oluşturduğu iş ortaklığının dava konusu ihaleye katılmasının orman mevzuatına göre hukuken mümkün olmadığı" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de İdari Şartname ve Teknik Şartname'de yer alan düzenlemelere karşı isteklilerce başvuruda bulunulmayarak kuralların kesinleşmesi hâlinde, istekliler tarafından şartnamede istenilen şekilde tekliflerin sunulmasının zorunlu olduğu, ihale dokümanında yer alan ve kesinleşen kuralların, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında idareler tarafından uygulanmamasının, ihaleler için Kanun'da öngörülen saydamlık, rekabet, eşit muamele ve güvenirlik ilkelerini ihlâl edeceği açıktır.

İdari Şartnamenin "İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri" başlıklı 7.1.ı maddesinde, isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için e-teklifleri kapsamında "aday veya istekli serbest ormancılık büro ve şirketinin ihale konusu işin yerine getirilmesi için ilgili ihale yönetmeliğinde belirtilen belgelerin karşılığı ve ihale tarihinde büro ve şirketin faal olduğunu gösteren orman mühendisliği konularına ait ihaleli işler için düzenlenen Orman Mühendisleri Odası'ndan alınmış “Serbest Ormancılık/Orman Ürünleri/Büro ve Şirketi Oda Tescil ve Mesleki Faaliyet İhale Yetkinlik Belgesi”ni yeterlik bilgileri tablosunda beyan

edeceği; ihaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi hâlinde, anılan belgelere ilişkin bilgilerin ortaklardan biri tarafından beyan edilmesinin yeterli olduğu düzenlenmiştir.

Uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin dokümanda, aday veya isteklilerin ancak "serbest ormancılık büro ve şirketi" olabileceği ve bu "serbest ormancılık büro ve şirketleri"nin ihaleye iş ortaklığı olarak teklif vermesi hâlinde bu ortaklardan biri tarafından İdari Şartname'nin 7.1. maddesinin (ı) bendinde belirtilen belgelerin beyan edilmesinin yeterli olduğu kurala bağlandığından, davacı iş ortaklığının ortaklarından Seras Ltd. Şti.'nin de dokümanda belirtildiği şekilde "serbest ormancılık büro ve şirketi olma" şartını sağlamadığı anlaşıldığından, dokümana uygun oluşturulmayan iş ortaklığınca ihaleye teklif verilmesi mümkün değildir.

Bu durumda, ihale dokümanına süresi içerisinde itirazda bulunulmaması sebebiyle ihale dokümanının kesinleştiği ve tekliflerin ihale dokümanı tamamen okunup kabul edilmek suretiyle verildiği dikkate alındığında ve İdari Şartname'de ihaleye ancak "serbest ormancılık büro ve şirketleri"nin katılabileceğinin düzenlenmiş olması karşısında, bu şartı taşımayan …Ltd. Şti. ile iş ortaklığı kurmak suretiyle ihaleye teklif veren davacıların oluşturduğu iş ortaklığınca, İdari Şartnamenin 7.1. maddesinin (ı) bendi uyarınca teklif dosyası kapsamında sunulması istenilen belgenin, yalnızca davacı iş ortaklığının orman mühendisi ortağı tarafından sunulmasında ve ihaleye bu şekilde teklif verilmesinde hukuka uygunluk, ihalenin iptali yolundaki işlemde ise hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, uyuşmazlık konusu ihalenin iptali kararına yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.